TE Vwgh Erkenntnis 1997/10/28 95/04/0247

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Stöberl und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde der E Bauunternehmungsgesellschaft m.b.H. in K, vertreten durch Dr. G und Dr. P, Rechtsanwälte in K, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 2. November 1995, Zl. 317.002/2-III/A/2a/95, betreffend Verfahren gemäß § 77 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich seines Ausspruches über die Zurückweisung des "Modifizierungsansuchens vom 21.9.1992" wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben. Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.800,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 2. November 1995 wurden gemäß "§§ 74 Abs. 2, 77 Abs. 1 iVm. 333 GewO 1994" der angefochtene Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 7. Jänner 1994 sowie der diesem zugrundeliegende Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 18. Februar 1991 behoben. Das Ansuchen der Beschwerdeführerin um Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung zur Ausübung des Baumeistergewerbes und des Zimmermeistergewerbes an einem näher bezeichneten Standort sowie das Modifizierungsansuchen vom 21. September 1992 wurden zurückgewiesen. Zur Begründung wurde - unter Darlegung der Rechtslage - im wesentlichen ausgeführt, die belangte Behörde habe im Rahmen des Berufungsverfahrens am 31. August 1995 an Ort und Stelle einen weiteren Augenschein vorgenommen. Zur Beginn dieser Verhandlung habe die Beschwerdeführerin die Betriebsbeschreibung folgendermaßen "präzisiert":

"Lagerhallen

Halle 1 (Grundstück Nr. 218/4):

Durchführung von holzbearbeitenden Tätigkeiten im Rahmen des Zimmermeister- und Baugewerbes bei geschlossenen Türen und Fenstern mit sämtlichen Maschinen gemäß Punkt 1 des vorgelegten Maschinenverzeichnisses (die Maschinen gemäß Punkt 2 des Verzeichnisses entfallen).

Das Obergeschoß der Halle 1 wird als Büro genutzt.

Halle 2 dient als Lagerraum für fertig bearbeitete Holzteile und zur händischen Durchführung von Streicharbeiten (nicht jedoch zur Lagerung von Lack).

Die ursprünglich beabsichtigte Nutzung der Halle 2 als Abstellplatz entfällt.

Die Betriebstankstelle ist aufgelassen.

Freigelände:

Der Betriebsablauf auf dem Freigelände östlich der Halle 1 (Grundstück Nr. 218/4) wird eingeschränkt, es werden im Freien keine Tätigkeiten bzw. Arbeiten, insbesondere Dachstuhlarbeiten im Rahmen des Zimmermeister- und Baumeistergewerbes durchgeführt, das Freigelände dient ausschließlich der Be- und Entladetätigkeit von Holzmaterialien eine Stunde täglich während der Betriebszeiten von 7.00 Uhr bis 8.00 Uhr mit PKW oder Kombi, nicht jedoch mit LKW.

Das südlich und westlich der Halle 2 befindliche Freigelände (Grundstück Nr. 251/2) dient der Be- und Entladetätigkeit von Holzmaterialien (Kleinteile) max. 1 Stunde wöchentlich während der Betriebszeiten.

Das Freigelände wird nicht zur Lagerung von Baumaterialien genutzt.

Der freie Lagerplatz zwischen Halle 2 und Halle 1 wird ausschließlich für das Lagern von Holz (Bretter und Pfosten) benutzt. Manipulationsarbeiten dieser Holzmaterialien vom Freilagerplatz in die Halle 1 werden händisch durchgeführt.

Das Freigelände östlich der Halle 1 wird als Parkplatz (sechs Abstellplätze) für Betriebsangehörige genutzt.

Das Freigelände Grundstück Nr. 218/5, in welchem Bereich Abbindearbeiten für Dachstühle geplant waren, entfällt (Freigelände südlich des Objektes Südweg 6)."

Dazu habe der technische Amtssachverständige festgestellt, aus technischer Sicht sei eine Änderung des ursprünglichen Ansuchensumfanges um jedenfalls mehr als die Hälfte gegeben. Die maschinelle Ausstattung der Halle 1 sei zwar praktisch unverändert, ebenso der Umfang der dort vorgesehenen Tätigkeiten. Allerdings sei die seinerzeit dort vorgesehene Doppelgarage entfallen und dafür der Arbeitsbereich vergrößert worden. Die Nutzung der Halle 2 sei zur Gänze abgeändert worden. Ursprünglich sei diese Halle als Lkw-Garage und Arbeitsraum zur Wartung der Lkw vorgesehen gewesen. Weiters hätte sie der Lagerung der für die Wartung nötigen Betriebsmittel und Werkzeuge dienen sollen. Die nunmehr vorgesehene Nutzung als Holzlager und Arbeitsraum für Streicharbeiten unterschieden sich davon deutlich. Mit dieser Änderung im Zusammenhang stehe auch die Nutzung des westlich vor dieser Halle gelegenen Freigeländes, welches nunmehr als Freilager genützt werden solle. Eine Nutzung der Halle als Garage wäre im Fall nicht gegebener Einfahrtsmöglichkeit nicht möglich gewesen und es hätte die Fläche zwischen der Halle 2 und dem Moosweg freibleiben müssen. Für das Freigelände östlich der Halle 1 sei ursprünglich vorgesehen gewesen, dort Ladetätigkeiten und Dachstuhlarbeiten vorzunehmen. Diese Fläche solle nun im eingeschränkten Ausmaß für Lagertätigkeiten und großteils für die Pkw-Abstellung Verwendung finden. Die Kunden- und Betriebsabstellplätze seien ursprünglich auf der Parzelle 218/9 vorgesehen gewesen (nunmehr also auf dem Vorplatz der Halle 1 Gp. 218/4). Das Freigelände südlich der Halle 2 sei ebenfalls als Arbeits- und Lagerbereich vorgesehen gewesen und es sei die Nutzung dieses Bereiches im Sinne der obigen Aufzählung eingeschränkt worden (keine Arbeiten im Freien, keine Lagerung von Baumaterialien, eingeschränkte Anlieferung). Lediglich für den Lagerbereich südlich der Halle 2 sei eine gewisse Identität zwischen dem ursprünglichen Ansuchen und dem nunmehrigen Vorhaben gegeben, da die beabsichtigten Einschränkungen nicht wesentlich in die Nutzung eingreifen würden. Bei allen anderen Betriebsanlagenteilen seien weitgehende Änderungen im unterschiedlichsten Ausmaß festzustellen. In einer diesbezüglichen Stellungnahme habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, daß durch ihre Modifizierung der Betriebsanlage keinerlei nachteilige Immissionen für die Nachbarschaft verbunden seien. Mit dem eingeschränkten bzw. modifizierten Ansuchen seien auch keine Änderungen des Betriebsablaufes im Rahmen des beantragten Zimmermeister- und Baumeistergewerbes verbunden. Die belangte Behörde habe sich den eindeutigen und schlüssigen Darstellungen des technischen Amtssachverständigen angeschlossen. Auf Grund der Änderung des Projektes habe sich die "Sache" im gegenständlichen Fall wesentlich geändert, sodaß nunmehr ein anderes, d.h. ein neues Projekt vorliege. Zur Behandlung dieses neuen Projektes sei die belangte Behörde funktionell unzuständig. Der Konsenswerberin stehe es frei, bei der Gewerbebehörde erster Instanz um die Genehmigung des neuen Projektes anzusuchen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht auf Erteilung der gegenständlichen Betriebsanlagengenehmigung verletzt. In Ausführung dieses Beschwerdepunktes trägt sie unter einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften im wesentlichen vor, die Behörde sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß sie funktionell unzuständig sei, zumal sie einen Ortsaugenschein vorgenommen habe. Die Beschwerdeführerin habe ihr ursprüngliches Ansuchen lediglich präzisiert bzw. eingeschränkt, weshalb kein "aliud" vorliege. Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei eine Berufungsbehöre sogar verpflichtet, den Antragsteller zu einer Abänderung seines Vorhabens aufzufordern, wenn ein gegebener Versagungsgrund durch eine Modifikation des Ansuchens beseitigt werden könne (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 5. Oktober 1964, Zl. 2416/63). Die Berufungsbehörde dürfe ein Vorhaben nur dann ablehnen, wenn sich der Antragsteller weigere, eine entsprechende Änderung seines Projektes vorzunehmen. Bei einer im wesentlichen bloßen Einschränkung des Vorhabens durch Reduzierung der Ausmaße liege kein aliud vor, sodaß auch die Rechtsmeinung der belangten Behörde, es handle sich nicht mehr um dieselbe Sache im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG, unrichtig sei (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 11. April 1978, Zl. 1385/76). Schon allein auf Grund dieser Erwägungen habe die belangte Behörde das Ansuchen zu Unrecht zurückgewiesen. Auch seien die Bescheide der Unterinstanzen zu Unrecht gemäß § 66 Abs. 4 AVG behoben worden, hätte die belangte Behörde doch in der Angelegenheit selbst entscheiden müssen, indem dem Ansuchen stattgegeben oder dieses abgewiesen werde. Im Laufe des Berufungsverfahrens habe die belangte Behörde selbst Erhebungen durchgeführt, an Ort und Stelle eine Verhandlung abgehalten, sodaß auch aus diesen Gründen die Zurückweisung des Ansuchens mit der Begründung, es handle sich nicht mehr um dieselbe Sache im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG zu Unrecht und rechtsirrig erfolgt sei. Die belangte Behörde habe sich in keiner Weise mit den Rechtsgrundlagen hinsichtlich der Genehmigung der Betriebsanlage auseinandergesetzt, sondern eine "Formalentscheidung" getroffen, die gesetzlich nicht gedeckt sei. Auch sei der Amtssachverständige nicht dazu berufen, ein Gutachten darüber abzugeben, ob eine Änderung des ursprünglichen Ansuchenumfanges um jedenfalls mehr als die Hälfte gegeben sei, zumal es sich dabei um eine Rechtsfrage, nicht jedoch um eine technische Frage handle. Wenn die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid u.a. damit begründe, daß der Amtssachverständige festgestellt habe, aus technischer Sicht sei eine Änderung des ursprünglichen Ansuchenumfanges um jedenfalls mehr als die Hälfte gegeben, so werde darauf hingewiesen, daß bei einer Einschränkung des Ansuchenumfanges zwar eine Änderung eingetreten sei, dieses jedoch niemals mehr als die Hälfte des anfänglichen Projektes erreichen könne. Demgegenüber sei eine Ausweitung der Tätigkeiten unter Umständen eine Änderung um mehr als Hälfte, was im gegenständlichen Fall jedoch nachweislich nicht geschehen sei. Die belangte Behörde bzw. der Sachverständige habe sich nur mit der Einschränkung der Betriebsbeschreibung auseinandergesetzt, nicht jedoch damit, ob die Voraussetzungen für die Genehmigung der Betriebsanlage vorlägen oder nicht. Diesbezüglich sei das Ermittlungsverfahren grob mangelhaft geblieben, zumal die belangte Behörde - obwohl ein Ermittlungsverfahren durchgeführt worden sei - dadurch zum Ausdruck gebracht habe, daß sie eine Formalentscheidung treffen wolle und "jegliche Auseinandersetzung mit den inhaltlichen Erfordernissen zur Genehmigung der Betriebsanlage nicht erfolgen werde". Die belangte Behörde habe es dadurch unterlassen, sich mit den dargelegten Argumenten, insbesondere die mit der Einschränkung der Betriebsanlage für die Nachbarschaft verbundenen Vorteile, auseinanderzusetzen. Der Grund dafür dürfte zwar darin liegen, daß die belangte Behörde die Auffassung vertrete, daß die eingeschränkte bzw. präzisierte Betriebsbeschreibung zu genehmigen gewesen wäre. Diesbezüglich führe die belangte Behörde selbst in der Begründung des bekämpften Bescheides aus, daß es der Beschwerdeführerin frei stünde, bei der Gewerbebehörde erster Instanz um die Genehmigung neu anzusuchen. Offenbar sei dies ein Hinweis darauf, daß dem eingeschränkten Betriebsumfang die Genehmigung zu erteilen gewesen wäre. Unter den gegebenen Umständen sei die Nichtäußerung des Sachverständigen zur Frage, ob der eingeschränkte Betriebsumfang, allenfalls bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen, nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1 GewO 1994 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen gemäß § 74 Abs. 2 Z. 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden könnten, ein wesentlicher Verfahrensmangel. Bei Einhaltung der Verfahrensvorschriften, insbesondere der Befassung des Amtssachverständigen mit den Voraussetzungen für die Genehmigung der präzisierten Betriebsanlage "gemäß Widmungen der GewO 1994" hätte die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid kommen können.

Gemäß § 353 GewO 1994 sind dem Ansuchen um Genehmigung einer Betriebsanlage u.a. eine Betriebsbeschreibung einschließlich eines Verzeichnisses der Maschinen und sonstigen Betriebseinrichtungen und die erforderlichen Pläne und Skizzen sowie die sonstigen für die Beurteilung des Projektes und der zu erwartenden Emissionen der Anlage im Ermittlungsverfahren erforderlichen technischen Unterlagen anzuschließen.

Gemäß § 356 leg. cit. hat die Behörde, ausgenommen in den Fällen des § 359b, auf Grund eines Ansuchens um Genehmigung der Errichtung und des Betriebes einer Betriebsanlage eine Augenscheinsverhandlung anzuberaumen. Gegenstand, Zeit und Ort der Augenscheinsverhandlung sowie die gemäß Abs. 3 bestehenden Voraussetzungen für die Begründung der Parteistellung sind den Nachbarn durch Anschlag in der Gemeinde (§ 41 AVG) und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern bekanntzugeben. ...

Nach dem Abs. 3 dieser Gesetzesstelle sind im Verfahren auf Grund eines Ansuchens um Genehmigung einer Betriebsanlage unbeschadet des folgenden Satzes, nur jene Nachbarn Parteien, die spätestens bei der Augenscheinsverhandlung Einwendungen gegen die Anlage im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1, 2, 3 oder 5 erheben, und zwar vom Zeitpunkt ihrer Einwendungen an.

Bei der Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage handelt es sich, wie aus den §§ 353 und 356 Abs. 1 GewO 1994 hervorgeht, um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt. Ein solcher steht mit dem Gesetz nur dann im Einklang, wenn sich die erteilte Genehmigung im Rahmen des beantragten Projektes bewegt. Der Behörde ist es verwehrt, mehr oder etwas anderes zu bewilligen, als vom Genehmigungswerber beantragt wurde (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 1996, Zl. 96/04/0140).

Im vorliegenden Fall änderte die Beschwerdeführerin ihren Antrag im Zuge des Berufungsverfahrens in mehrfacher und, wie die belangte Behörde meint, auch in einer das ursprüngliche Projekt ändernden Weise ab. Der belangten Behörde ist darin zuzustimmen, daß eine (dessen Wesen berührende) Änderung des Projektes im Zuge des Berufungsverfahrens nicht mehr zulässig ist, weil - abgesehen von Erwägungen des Nachbarschutzes - damit der Berufungsbehörde nicht mehr dieselbe "Sache" im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG vorliegt, sodaß ihr eine Entscheidung darüber verwehrt ist (vgl. nochmals das zitierte Erkenntnis vom 10. Dezember 1996).

Wenn aber in der Beschwerde geltend gemacht wird, es liege nur eine Reduzierung des Projektes vor, so vermag der Verwaltungsgerichtshof dem nicht zu folgen. Steht dies doch mit den - mit der Aktenlage übereinstimmenden - Darlegungen des technischen Amtssachverständigen im Widerspruch, die als solche in der Beschwerde auch gar nicht bekämpft werden, daß zum Teil wesentliche Änderungen in der Art der Nutzung verschiedener Betriebsanlagenteile durch die Projektsänderung herbeigeführt würden. Daß es dem technischen Amtssachverständigen aber verwehrt gewesen wäre, sich über den Umfang der Änderungen des Projektes zu äußern, ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht zu finden.

Die Einwände der Beschwerdeführerin, die Behörde habe sich nicht mit den Voraussetzungen für die Bewilligung der Betriebsanlage auseinandergesetzt, gehen schon deshalb ins Leere, weil eine das Wesen des Projektes berührende Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage inhaltlich als eine Zurückziehung des ursprünglichen Antrages zu verstehen ist, an dessen Stelle das geänderte Projekt tritt (vgl. auch dazu das zitierte hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 1996).

Die Beschwerde erweist sich insofern als unbegründet.

Der angefochtene Bescheid erweist sich aber aus folgendem Grund als mit Unzuständigkeit der belangten Behörde behaftet.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 21. November 1994, Zl. 94/10/0082, ausgeführt hat, hat dann, wenn sich der "modifizierte" Antrag vom ursprünglichen so wesentlich unterscheidet, daß der Berufungsbehörde nicht mehr dieselbe Sache wie der Erstbehörde zur Entscheidung vorliegt, die Berufungsbehörde den erstinstanzlichen Bescheid ersatzlos zu beheben; über den geänderten Antrag hat in diesem Fall die Erstbehörde zu entscheiden. Dieser Grundsatz hat auch in einem dreigliedrigen Instanzenzug zu gelten, wenn auch mit der sich daraus ergebenden (notwendigen) Modifikation, daß der bekämpfte zweitinstanzliche und der diesem zugrundeliegende erstinstanzliche Bescheid ersatzlos zu beheben sind.

Die belangte Behörde überschritt nun die Grenzen ihrer funktionellen Zuständigkeit, indem sie nicht bloß die unterinstanzlichen Bescheide behob, und damit den Weg freimachte für eine Entscheidung der Erstbehörde (was in der Begründung auch anklingt), sondern auch das an die Stelle des ursprünglichen Antrages getretene, geänderte Projekt zurückwies; über den geänderten Antrag hat vielmehr die Erstbehörde zu entscheiden.

Der angefochtene Bescheid leidet insofern - in dem im Spruch bezeichneten Umfang - an einer Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde und war diesbezüglich im Grunde des § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die in der Verordnung festgelegte Pauschalgebühr bereits die Umsatzsteuer enthält.