TE Vwgh Erkenntnis 1997/10/29 95/09/0326

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde der INCI Gaststättenbetriebsgesellschaft mbH in Götzis, vertreten durch Dr. Wilfried Ludwig Weh, Rechtsanwalt in Bregenz, Wolfeggstraße 1, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Vorarlberg vom 9. März 1995, Zl. III-6702/1361364, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin beantragte am 4. Oktober 1994 beim Arbeitsamt Feldkirch die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den Ausländer Zeynel Oytun als "Barman". Über die Staatsangehörigkeit dieses Ausländers enthielt der Antrag (der Beschwerdeführerin) keine Angaben.

Mit Bescheid vom 7. November 1994 lehnte das Arbeitsamt Feldkirch die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung für den türkischen Staatsangehörigen Zeynel Oytun gemäß § 4 Abs. 3 Z. 7 und § 4 Abs. 6 AuslBG ab.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung. Sie beantragte, den Erstbescheid dahin abzuändern, daß die beantragte Beschäftigungsbewilligung erteilt werde, und brachte dazu vor, die Bezeichnung des Bescheidadressaten sei - von der Bezeichnung der Betriebsfiliale "Kobel-Bar" - auf den registrierten Firmenwortlaut des Antragstellers zu berichtigen. Die von der Erstbehörde angenommene Überschreitung der Landeshöchstzahl werde bestritten. Es fehle insoweit ein überprüfbarer Nachweis für die Richtigkeit der zugrundegelegten Zahlen. Vorhalte der Berufungsbehörde (in diesem Zusammenhang) seien unerwünscht. Der "beantragte Ausländer" sei 22 Jahre in Österreich aufhältig. Er sei Minderheitsgesellschafter (der Beschwerdeführerin) und "wäre daher an sich auch berechtigt, nur als Gesellschafter - ohne Arbeitsbewilligung - zu arbeiten". Mit der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung trete kein zusätzlicher Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt auf.

Mit Schreiben vom 28. Februar 1995 ("Verständigung vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens") hielt die belangte Behörde der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren die Bestimmung des § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG sowie das Ermittlungsergebnis vor, daß der beantragte Ausländer nach Rücksprache mit der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch weder im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz noch eines gültigen Sichtvermerkes und demnach nicht zum Aufenthalt in Österreich berechtigt sei.

Mit Schriftsatz vom 6. März 1995 antwortete die Beschwerdeführerin auf diesen behördlichen Vorhalt dahin, daß der "beantragte Ausländer" seit Jahrzehnten in Vorarlberg lebe und arbeite. Die Bezirkshauptmannschaft Feldkirch werde ihm (dem beantragten Ausländer) sofort eine Aufenthaltsberechtigung erteilen, sobald er über eine Beschäftigungsbewilligung verfüge. Gegebenenfalls wolle ihm eine "entsprechende Bestätigung" ausgestellt werden, damit er bei der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch die Erteilung der Aufenthaltsberechtigung beantragen könne.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 9. März 1995 wurde der Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG keine Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid dahin bestätigt, daß im Spruch die Gesetzesstelle, auf welche die Ablehnung gestützt werde, § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG zu lauten habe.

Zur Begründung führte die belangte Behörde im wesentlichen aus, der beantragte Ausländer verfüge weder über eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Aufenthaltsgesetz noch besitze er einen gültigen Sichtvermerk nach dem Fremdengesetz. Dieser Sachverhalt sei der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28. Februar 1995 zur Stellungnahme mitgeteilt worden. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Stellungnahme vom 6. März 1995 nichts vorgebracht, was darauf hindeuten könnte, daß die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG doch vorliegen könnten. Aufgrund dieses Versagungsgrundes könne die beantragte Beschäftigungsbewilligung nicht erteilt werden.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof wegen Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf "Schutz vor Willkür (Sachlichkeitsgebot), Privatautonomie, Erwerbsfreiheit, Unverletzlichkeit des Eigentums, gesetzeskonforme Verordnungslage und verfassungskonforme Gesetzeslage".

Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluß vom 26. September 1995, B 937/95-6, die Behandlung der Beschwerde unter Hinweis auf seine in der Amtlichen Sammlung VfSlg. Nr. 11.979/1989 veröffentlichte Rechtsprechung ab. Über nachträglichen Antrag der Beschwerdeführerin trat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde mit Beschluß vom 4. Dezember 1995, B 937/95-8, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Die Beschwerdeführerin ergänzte (aufgrund der Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 1995) ihre Beschwerde mit Schriftsatz vom 5. März 1996. Sie beantragte darin (erstmals), eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof durchzuführen und den angefochtenen Bescheid kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid in den einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten auf "Feststellung der Arbeitsberechtigung, in eventu auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung, Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts und umfassende Bescheidbegründung" verletzt. Sie bringt hiezu (zusammengefaßt) vor, sie habe in ihrer abschließenden Stellungnahme vom 6. März 1995 (an die belangte Behörde) darauf hingewiesen, daß der beantragte Ausländer seit Jahrzehnten in Vorarlberg lebe und arbeite und nach Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung sofort von der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch eine Aufenthaltsberechtigung "erhalten werde". Der angefochtene Bescheid enthalte keinen Hinweis auf das Assoziationsabkommen EWG-Türkei oder den Assoziationsratsbeschluß Nr. 1/80. Damit habe die belangte Behörde die geltende Rechtslage mehrfach verkannt. Der Entscheidung der belangten Behörde "dürfte deklaratorische Bedeutung zukommen". Sie (die Beschwerdeführerin) habe einen Rechtsanspruch auf deklaratorische Feststellung. Noch offensichtlicher sei die Verletzung ihrer Rechte, weil der angefochtene Bescheid "eine negative Feststellung trifft". Ihr Hauptargument gehe dahin, daß gegen sie ein negativer Feststellungsbescheid ergangen sei. Hilfsweise beschwere sie sich über die Verweigerung einer allenfalls konstitutiv zu erteilenden Beschäftigungsbewilligung. Wenn in der Eingabe vom 6. März 1995 geltend gemacht worden sei, daß der beantragte Ausländer seit Jahrzehnten in Österreich arbeite, dann habe sie "die Voraussetzungen des Assoziationsratsbeschlusses behauptet". Die belangte Behörde habe verkannt, daß die Bestimmungen des AuslBG bei Prüfung europarechtlicher Ansprüche unbeachtlich seien.

Diesem Vorbringen bleibt es verwehrt, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu erweisen.

Die belangte Behörde hat die Ablehnung der beantragten Beschäftigungsbewilligung ausschließlich auf § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG gestützt.

Gemäß § 4 Abs. 3 AuslBG (in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung der Novelle BGBl. Nr. 475/1992 mit Wirksamkeit ab 1. Juli 1993) darf die Beschäftigungsbewilligung weiters nur erteilt werden, wenn unter anderem nach der Z. 7 dieser Gesetzesstelle der Ausländer zum Aufenthalt in Österreich nach dem Aufenthaltsgesetz, BGBl. Nr. 466/1992, berechtigt ist, ausgenommen im Fall des Antrages auf Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung.

Der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellung, daß der beantragte Ausländer über keine Aufenthaltsbewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz verfüge und auch keinen gültigen Sichtvermerk nach dem Fremdengesetz besitze, tritt die Beschwerdeführerin nicht entgegen. Sie bringt (gleichlautend mit ihrem Vorbringen im Verwaltungsverfahren) in ihrer an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde ausdrücklich vor, daß der Antrag des genannten Ausländers auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz von der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch abgelehnt worden sei. Solcherart steht in sachverhaltsmäßiger Hinsicht aber unbestritten fest, daß der beantragte Ausländer im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen (letztinstanzlichen) Bescheides über keine Aufenthaltsbewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz und auch über keinen gültigen Sichtvermerk verfügte. Daß dieser beantragte Ausländer - aus welchem Grunde auch immer - zum Aufenthalt im Bundesgebiet nach dem Aufenthaltsgesetz berechtigt wäre oder keiner Aufenthaltsbewilligung bedurft hätte bzw. aus welchem Grund dies der Fall sein sollte, hat die Beschwerdeführerin im gesamten Verwaltungsverfahren trotz gebotener Gelegenheit zur Stellungnahme mit keinem Wort vorgebracht. Sie behauptete im gesamten Verwaltungsverfahren auch nicht, daß ihr Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung als ein Verlängerungsantrag zu betrachten sei.

Ausgehend vom unstrittigen Sachverhalt und dem von der Beschwerdeführerin im gesamten Verwaltungsverfahren erstatteten Vorbringen kann der belangten Behörde aber keine Rechtswidrigkeit vorgeworfen werden, wenn sie zu dem Ergebnis gelangte, daß im maßgebenden Zeitpunkt der Bescheiderlassung in letzter Instanz die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG nicht erfüllt waren und die von der Beschwerdeführerin beantragte Erteilung der Beschäftigungsbewilligung schon aus diesem Grund zu versagen war (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 19. Jänner 1995, Zl. 94/09/0358, sowie vom 21. September 1995, Zl. 95/09/0196, u.a.).

Daß sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit den erstmals in der (an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten) Beschwerde erörterten Voraussetzungen nach dem Assoziationsabkommen EWG-Türkei und den von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde daran geknüpften Überlegungen nicht auseinandersetzen konnte, liegt bei Betrachtung des dargestellten Verfahrensverlaufes auf der Hand und kann den angefochtenen Bescheid nicht mit Rechtswidrigkeit belasten. Die Beschwerdeführerin hat trotz gebotener Gelegenheit zur Stellungnahme im gesamten Verwaltungsverfahren zu dem genannten Abkommen nämlich nichts vorgebracht. Sie behauptete im Verwaltungsverfahren nicht einmal, daß der von ihr "beantragte Ausländer" überhaupt ein Staatsangehöriger der Türkei oder ein Familienangehöriger eines solchen sei. Daß die Beschwerdeführerin diesem Umstand später im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Bedeutung zukommen lassen könnte, kann der belangten Behörde nicht als Verfahrensmangel angelastet werden. Mit diesem neuen (und für die Verwaltungsbehörden überraschenden) Vorbringen ist aber im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof für den Standpunkt der Beschwerdeführerin nichts mehr gewonnen, weil der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid aufgrund der im Zeitpunkt der Bescheiderlassung gegebenen Sach- und Rechtslage zu überprüfen hat (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG; sowie das ebenfalls die Erteilung einer Bewilligung betreffende hg. Erkenntnis vom 18. Mai 1995, Zl. 95/18/0439, veröffentlicht in JBl 1996, 201). Es wäre der Beschwerdeführerin freigestanden, in Ansehung des erstmals in der Beschwerde angesprochenen Assoziationsabkommens im Berufungsverfahren vor der belangten Behörde (insbesondere im Schriftsatz vom 6. März 1995) ein geeignetes Sachvorbringen zu erstatten. Daß die Beschwerdeführerin davon keinen Gebrauch gemacht hat und solcherart der belangten Behörde die Möglichkeit nahm, die in der Beschwerde vermißte Auseinandersetzung mit dem in Rede stehenden Abkommen vorzunehmen, führt nicht dazu, daß die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof als ein Mittel zur Nachholung von im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde versäumten Parteihandlungen zu betrachten ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher auf dieses erst im Beschwerdeverfahren neu erstattete Vorbringen nicht einzugehen (vgl. auch die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,

3. Auflage, Seite 552 ff, wiedergegebene hg. Rechtsprechung zum Neuerungsverbot).

Im vorliegenden Fall ist eine Gewährleistung des Gemeinschaftsrechts durch Anwendung des in Rede stehenden Assoziationsabkommens von Amts wegen nicht geboten, weil das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende Neuerungsverbot das (in der Beschwerde angesprochene) Gemeinschaftsrecht nicht benachteiligt. Das genannte Neuerungsverbot gilt nämlich uneingeschränkt und in völlig identer Weise in jedem Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof, also auch in Verfahren, die rein innerstaatliches Recht betreffen. Die Durchsetzung von aus dem Assoziationsabkommen EWG-Türkei abgeleiteten Ansprüchen im Mitgliedstaat Österreich wird durch die (verfahrensrechtliche) Bestimmung des § 41 Abs. 1 VwGG schon deshalb weder erschwert noch unmöglich gemacht, weil die Ausübung der aus diesem Abkommen - bei Erfüllung der jeweils festgelegten tatbestandlichen Voraussetzungen sich stufenweise ergebenden - Rechte auf Zugang zum inländischen Arbeitsmarkt keine konstitutive behördliche Erlaubnis erfordern und auch ohne behördliche Genehmigung ausgeübt werden können. Ein in dieser Hinsicht über Antrag zu erlassender deklaratorischer Feststellungsbescheid dient nämlich lediglich der Klärung, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des Assoziationsrechts im Einzelfall erfüllt sind (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1996, Zl. 96/09/0088, mit weiteren Nachweisen).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund bedarf es auch nicht der Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 177 EG-Vertrag. Zur Möglichkeit, erstmals in einer Kassationsinstanz (vgl. insoweit die Befugnisse des Verwaltungsgerichtshofes nach § 42 Abs. 1 VwGG) einen gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkt geltend zu machen, der eine Änderung des Streitgegenstandes und eine geänderte Sachverhaltsprüfung mit sich bringt, hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) ausgesprochen, daß das Gemeinschaftsrecht es den nationalen Gerichten nicht gebietet, von Amts wegen die Grenzen des Rechtsstreites (des Verfahrensgegenstandes) zu überschreiten und sich auf andere Tatsachen zu stützen, als sie die Partei, die ein Interesse an der Anwendung hat, ihrem Begehren (hier: im Verwaltungsverfahren) zugrundegelegt hat (EuGH 14. Dezember 1995, verbundene Rs C-430/93 und C-431/93, van Schijndel und van Veen, Slg. 1995, I-4705, Randnr. 22).

Die Beschwerdeführerin hat im Verwaltungsverfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG beantragt. Ein Feststellungsbegehren (zur Klärung der tatbestandlichen Voraussetzungen nach dem Assoziationsabkommen EWG-Türkei) wurde von der Beschwerdeführerin niemals erhoben. Die Beschwerdebehauptung, die belangte Behörde habe einen (deklaratorischen bzw. negativen) Feststellungsbescheid erlassen, widerspricht offenkundig der Aktenlage und ist nach dem aus dem angefochtenen Bescheid zu erkennenden Abspruchgegenstand sowie vor dem Hintergrund der gerügten fehlenden Auseinandersetzung mit dem Assoziationsabkommen zudem auch nicht nachvollziehbar. Aber selbst wenn die Beschwerdeführerin ein auf das in Rede stehende Assoziationsabkommen abgestelltes Vorbringen im vorliegenden Verwaltungsverfahren erstattet hätte, hätte die Frage, ob die beantragte Arbeitskraft allenfalls aufgrund der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen dieses Abkommens zum Aufenthalt berechtigt sei, im Rahmen der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die belangte Behörde nur eine Vorfrage gebildet. Zur Klarstellung wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß der angefochtene Bescheid (einschließlich der in der Begründung getroffenen Feststellungen) für eine allfällige Lösung dieser Vorfrage oder für eine allfällige Entscheidung über ein Feststellungsbegehren jedenfalls keine Bindungswirkung entfaltet (vgl. hierzu sinngemäß das hg. Erkenntnis vom 20. April 1995, Zl. 95/09/0069).

Insoweit die Beschwerdeführerin damit argumentiert, es werde das in Österreich geltende AuslBG durch unmittelbar anwendbare europarechtliche Ansprüche verdrängt, gibt sie selbst zu erkennen, daß die Beschäftigung der von ihr in Aussicht genommenen ausländischen Arbeitskraft keiner Bewilligung nach dem AuslBG bedurfte und demnach eine derartige Bewilligung von ihr auch nicht benötigt wird. Diesen Beschwerdebehauptungen fehlt schon die Möglichkeit, daß die Beschwerdeführerin (durch Versagung einer nach dem Beschwerdevorbringen nicht erforderlichen Bewilligung) in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt werden konnte (vgl. in dieser Hinsicht auch die hg. Beschlüsse vom 26. September 1996, Zl. 96/09/0274, und vom 22. Mai 1997, Zl. 96/09/0340).

Die Beschwerde erweist sich aus den dargelegten Gründen somit insgesamt als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Von der Abhaltung der von der Beschwerdeführerin (erstmals im Schriftsatz vom 5. März 1996) beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte schon deshalb abgesehen werden, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, daß von der mündlichen Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war (§ 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG). Dem steht auch nicht Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entgegen, weil mit verwaltungsrechtlichen Eingriffen in das Recht, Ausländer zu beschäftigen, "civil rights" nicht verletzt würden (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. Juli 1993, VfSlg. 13.505, sowie das hg. Erkenntnis vom 21. April 1994, Zl. 93/09/0469). Da der Antrag auf Durchführung einer Verhandlung nicht rechtzeitig, innerhalb der Frist des § 39 Abs. 1 Z. 1 VwGG gestellt wurde, konnte zudem auch von einem Verzicht der Beschwerdeführerin auf eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof ausgegangen werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.