TE Vwgh Erkenntnis 1997/10/31 95/19/0468

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Wildmann, über die Beschwerde der S B, geboren 1982, vertreten durch die Großmutter Marica Barbulovic als gesetzliche Vertreterin, diese in Wien, vertreten durch DDr. Wolfgang Schulter, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Fleischmarkt 28, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 31. Mai 1995, Zl. 300.126/3-III/11/95, betreffend Aufenthaltsbewilligung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesministerium für Inneres) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.770,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin, vertreten durch ihre Großmutter als gesetzliche Vertreterin, brachte am 29. November 1994 bei der österreichischen Botschaft in Budapest einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ein, der als "Erstantrag" bezeichnet war und am 5. Dezember 1994 beim Magistrat der Stadt Wien einlangte. Mit Bescheid vom 28. Februar 1995 wies der Landeshauptmann von Wien diesen Antrag gemäß § 4 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) ab.

Die dagegen erhobene Berufung wurde vom Bundesminister für Inneres mit Bescheid vom 31. Mai 1995, zugestellt am 12. Juni 1995, gemäß § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 AufG abgewiesen. Begründend führte der Bundesminister für Inneres aus, gemäß § 5 Abs. 1 AufG dürfe Fremden eine Bewilligung nur erteilt werden, wenn für die Geltungsdauer der Bewilligung eine für Inländer ortsübliche Unterkunft gesichert ist. Gemäß § 6 Abs. 2 AufG sei der (Erst-)antrag auf Erteilung einer Bewilligung vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen.

Aus dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Hausbesorger-Dienstvertrag gehe hervor, daß die Wohnung, die ihr als Unterkunft zur Verfügung stehe, aus einem Vorzimmer, Bad, WC und einem Zimmer mit Kochgelegenheit bestehe. Es stehe ihr kein vom Wohnraum getrennter Schlafraum zur Verfügung. Das einzige zur Verfügung stehende Zimmer, in dem auch gekocht werden müsse, diene ihren Großeltern und ihr sowohl als Wohnals auch als Schlafraum. Gerade die Notwendigkeit, in einem ohnedies sensiblen Wohnbereich die weitere Zuwanderung sorgfältig zu steuern, mache es erforderlich, strenge Maßstäbe an die Beurteilung der Ortsüblichkeit von Wohnungsverhältnissen von Zuwanderern anzulegen. Aus den oben angeführten Gründen sei im Fall der Beschwerdeführerin eine für Inländer ortsübliche Unterkunft für die Geltungsdauer der Bewilligung nicht gesichert.

Es stehe auch fest, daß die Beschwerdeführerin zwar den Antrag im Ausland, bei der österreichischen Botschaft in Budapest gestellt habe, sich aber vor bzw. bei der Antragstellung in Österreich aufgehalten habe. Sie sei vor, während und nach der Antragstellung in Österreich polizeilich gemeldet gewesen und habe auch eine Schulbesuchsbestätigung einer öffentlichen Hauptschule vom 3. Oktober 1994 vorgelegt, in welcher bestätigt werde, daß sie ihm Schuljahr 1994/95 die zweite Klasse dieser Schule besuche. Allein diese Tatsache würde die Beurteilung stützen, daß der Antrag nicht vor der Einreise nach Österreich, mit welcher der derzeitige Aufenthalt begonnen habe, gestellt worden sei.

Aus allen diesen Umständen ergebe sich, daß § 5 Abs. 1 und die Verfahrensvorschrift des § 6 Abs. 2 AufG anzuwenden und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ausgeschlossen seien. Angesichts dieses Ermittlungsergebnisses sei auf das weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin - auch im Zusammenhang mit ihren persönlichen Verhältnissen - nicht weiter einzugehen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid durch eine "rechtsirrige Anwendung" des § 5 Abs. 1 AufG sowie durch die Nichtanwendung des § 3 Abs. 1 Z. 2 AufG, schließlich auch im Recht auf rechtliches Gehör im Sinne des § 45 Abs. 3 AVG, verletzt. Die belangte Behörde habe den angefochtenen Bescheid auf einen völlig anderen Tatbestand gestützt als die erste Instanz, weshalb es notwendig gewesen wäre, der Beschwerdeführerin Parteiengehör einzuräumen. Dabei hätte die Beschwerdeführerin Gelegenheit gehabt nachzuweisen, daß die Unterkunft, die angeblich nicht ortsüblich sei, durchaus dem Standard entspreche. Sie hätte insbesondere nachweisen können, daß eine Küche in dieser Wohnung besteht und sohin für die Beschwerdeführerin ein eigener Schlafraum zur Verfügung stehe. Bei Einräumung des Parteiengehöres hätte die Beschwerdeführerin auch die Möglichkeit gehabt nachzuweisen, daß sie zum Zeitpunkt der Antragstellung im Ausland gewesen sei und daher ihre Antragstellung vor der Einreise in das Bundesgebiet erfolgt sei. Bis zum 26. September 1994 habe die Beschwerdeführerin über einen sogenannten Touristensichtvermerk verfügt, nach Ablauf desselben sei sie ausgereist und habe ordnungsgemäß einen Erstantrag gestellt. Eine Anmeldung zum Schulbesuch stelle keinen schlüssigen Beweis dar, daß sich die Beschwerdeführerin im Inland aufgehalten habe, ebensowenig wie eine polizeiliche Meldung. Die Beschwerdeführerin bestreite mit allem Nachdruck den festgestellten Sachverhalt, insbesondere die nicht ordnungsgemäße Antragstellung bzw. die Tatsache, daß sie sich unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Überdies bestreite sie den von der Behörde in Eigenmacht festgestellten Sachverhalt, daß ihre Wohnmöglichkeit nicht den üblichen Wohnverhältnissen entspreche.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde in dem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen:

Im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides ist für die Überprüfung seiner Rechtmäßigkeit durch den Verwaltungsgerichtshof das AufG in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 351/1995 maßgeblich.

Die §§ 5 Abs. 1 und 6 Abs. 2 AufG in der Fassung dieser Novelle lauten (auszugsweise):

"§ 5. (1) Eine Bewilligung darf Fremden nicht erteilt werden, bei denen ein Sichtvermerksversagungsgrund (§ 10 Abs. 1 FrG) vorliegt, insbesondere aber, wenn deren Lebensunterhalt oder eine für Inländer ortsübliche Unterkunft in Österreich für die Geltungsdauer der Bewilligung nicht gesichert ist.

...

§ 6.

...

(2) Der Antrag auf Erteilung einer Bewilligung ist vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. Begründet eine Einbringung auf dem Postweg oder durch Vertreter die Vermutung, daß diese Regelung umgangen werden soll, kann die persönliche Einbringung verlangt werden. Eine Antragstellung im Inland ist ausnahmsweise zulässig: ...; schließlich für jene im Bundesgebiet aufhältigen Personen, für die dies in einer Verordnung gemäß § 2 Abs. 3 Z. 4 festgelegt ist. Der Antrag auf Verlängerung einer Bewilligung und auf Änderung des Aufenthaltszwecks kann bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Bewilligung auch vom Inland aus gestellt werden.

..."

Da die Beschwerdeführerin noch nie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, wertete die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin zu Recht als Erstantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, für den die Erfolgsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 AufG maßgeblich waren.

Gemäß § 6 Abs. 2 erster Satz AufG ist der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. Mit "der Einreise nach Österreich" im Sinne dieser Bestimmung ist die Einreise des Antragstellers gemeint (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1996, Zl. 95/19/1168, mwN). Die Antragstellung durch einen Vertreter vom Ausland aus, während sich der Antragsteller selbst im Inland aufhält, erfüllt die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 erster Satz AufG nicht.

Nach dem u.a. aus den Gesetzesmaterialien erschließbaren Normzweck des § 6 Abs. 2 AufG wird für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung allerdings nicht nur vorausgesetzt, daß der Antrag vor der Einreise in das Bundesgebiet gestellt wird, sondern auch, daß die Entscheidung über den Antrag grundsätzlich vom Ausland aus abgewartet wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 1996, Zl. 95/19/1703, mwN).

Da dem § 6 Abs. 1 AufG nicht zu entnehmen ist, ein Fremder habe von sich aus glaubhaft zu machen, daß sein Antrag auf Erteilung einer Bewilligung vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus gestellt wurde, ist das Vorliegen dieser Erfolgsvoraussetzung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1997, Zl. 96/19/1010) gemäß § 39 Abs. 2 erster Satz AVG von der Behörde von amtswegen zu prüfen, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - nicht auf Grund ihrer Vermutung, § 6 Abs. 2 erster Satz AufG solle umgangen werden, nach dem zweiten Satz (dieser Bestimmung) vorgeht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. März 1997, Zl. 95/19/0792). Da die belangte Behörde anders als die Erstbehörde ihren Bescheid u.a. auf § 6 Abs. 2 AufG stützte, hatte sie dies der Partei vorzuhalten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. März 1985, Zl. 84/07/0221).

Für die Annahme der belangten Behörde, die Beschwerdeführerin habe sich sowohl im Zeitpunkt der Antragstellung als auch danach im Inland aufgehalten, finden sich im Akteninhalt zwar Anhaltspunkte (so insbesondere je eine Schulbesuchsbestätigung vom September 1994 und vom 3. Oktober 1994 für das Schuljahr 1994/95), doch reichen diese Indizien - da sie aus der Zeit vor der Antragstellung stammen - nicht aus, um einen Inlandsaufenthalt der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Antragstellung (am 29. November 1994 bei der österreichischen Botschaft in Budapest) oder einen Inlandsaufenthalt danach darzutun. Entscheidend aber ist im vorliegenden Fall, daß die belangte Behörde der Beschwerdeführerin kein Parteiengehör gewährte, obwohl es naheliegend gewesen wäre, sie und ihre Großmutter zur Frage eines Inlandsaufenthaltes zum Zeitpunkt der Antragstellung und danach einzuvernehmen. Auf Grund des Wechsels des Versagungsgrundes in zweiter Instanz unterliegt das Beschwerdevorbringen diesbezüglich nicht dem im Verwaltungsverfahren geltenden Neuerungsverbot. Wenn in der Beschwerde nunmehr vorgebracht wird, die Beschwerdeführerin sei nach Ablauf ihres Touristensichtvermerkes aus dem Bundesgebiet ausgereist und habe sich weder zum Zeitpunkt der Antragstellung noch zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides im Inland aufgehalten, so wird damit die Relevanz des der Behörde unterlaufenden Verfahrensmangels in tauglicher Weise aufgezeigt. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, daß die belangte Behörde, hätte sie entsprechende Erhebungen gepflogen und der Beschwerdeführerin Parteigehör eingeräumt, zu einem anderen Bescheid gelangt wäre.

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid allerdings - ebenfalls anders als die Erstbehörde - überdies auf den Versagungsgrund nach § 5 Abs. 1 AufG gestützt und dies damit begründet, daß die der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehende Unterkunft keine für Inländer ortsübliche Unterkunft im Sinne des § 5 Abs. 1 AufG darstelle. Auch dieser Versagungsgrund, den die Behörde der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht vorgehalten hat, vermag ihre abweisliche Entscheidung nicht zu tragen.

Die Beschwerdeführerin hat bereits in ihrem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung die Gesamtnutzfläche der ihr zur Verfügung stehenden Unterkunft in Österreich mit 50 m2 angegeben und einen Hausbesorger-Dienstvertrag der Großmutter vorgelegt, aus dem hervorgeht, daß die zur Verfügung stehende Wohnung aus einem Vorzimmer, einem Bad, WC sowie einem Zimmer mit Kochgelegenheit bestehe. Damit ist die Beschwerdeführerin ihrer im Verwaltungsverfahren obliegenden Pflicht zur Mitwirkung hinreichend nachgekommen.

Die belangte Behörde hat jegliche Feststellungen über die Wohnungsgröße unterlassen und sich im angefochtenen Bescheid ausschließlich darauf bezogen, daß der Beschwerdeführerin nur ein Raum als Schlafraum zur Verfügung stehe, der auch von ihren Großeltern sowohl als Wohn- als auch als Schlafraum genützt werde. Daraus hat sie den Schluß gezogen, daß eine derartige Unterkunft nicht als für Inländer ortsübliche Unterkunft im Sinne des § 5 Abs. 1 AufG gewertet werden könne.

Die belangte Behörde übersieht allerdings, daß ihre Annahme, eine für Inländer ortsübliche Unterkunft liege nur dann vor, wenn der Beschwerdeführerin ein eigener Schlafraum zur Verfügung stehe, keinesfalls offenkundig ist. Dies gilt umsomehr unter der Annahme, daß die der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehende Unterkunft tatsächlich die in ihrem Antrag angegebene Größe von 50 m2 hat. Falls die belangte Behörde davon ausgegangen sein sollte, daß es nicht den für Inländer ortsüblichen Wohnverhältnissen entspreche, wenn die Beschwerdeführerin, obwohl sie bereits 13 Jahre alt ist, in einem Raum mit ihren Großeltern (und nicht mit ihren Eltern) zusammenlebt, es vielmehr wesentlich sei, daß die Beschwerdeführerin über eine getrennte Schlafmöglichkeit verfüge, so fehlt vor diesem Hintergrund jegliche Feststellung über die Raumeinteilung bei der im Antrag angegebenen Wohnung. Die belangte Behörde hätte festzustellen gehabt, ob in der angegebenen Wohnung eine abgetrennte Schlafmöglichkeit besteht, ob etwa das im angefochtenen Bescheid erwähnte Vorzimmer dafür Gelegenheit bietet oder ob allenfalls eine Raumabteilung (z.B. durch geeignete Möbel) vorgenommen wurde. Ebenso wäre zu ermitteln und darzulegen gewesen, ob Inländer mit vergleichbarer Familienstruktur und sozialer Schichtung in vergleichbaren Wohngegenden (Bezirksteilen) zu einem noch ins Gewicht fallenden Anteil vergleichbare Wohnungen so nutzen, wie es die Beschwerdeführerin beabsichtigt.

Das Fehlen von Darlegungen im obigen Sinn durch die belangte Behörde hindert die Nachprüfung des Bescheides auf seine inhaltliche Rechtmäßigkeit (vgl. dazu das Erkenntnis vom 28. Februar 1997, Zlen. 95/19/0566 bis 0571). Der angefochtene Bescheid ist daher in Ansehung des Versagungsgrundes nach § 5 Abs. 1 AufG mit einem wesentlichen Begründungsmangel behaftet.

Ist aber die Versagung einer Aufenthaltsbewilligung auch aus diesem Grunde nicht tragfähig, hätte die belangte Behörde im Sinne des § 4 Abs. 1 und 2 AufG eine Ermessensentscheidung zu treffen gehabt.

Indem sie dies unterließ, belastete sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weshalb der Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert werden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.