TE Bvwg Erkenntnis 2020/6/29 G314 2231848-1

G314 2231848-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde des serbischen Staatsangehörigen XXXX , geboren am XXXX , vertreten durch die ARGE Rechtsberatung (Diakonie Flüchtlingsdienst gemeinnützige GmbH und Volkshilfe Flüchtlings- und MigrantInnenbetreuung GmbH), gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX .03.2020,
Zl. XXXX , zu Recht:

A)       Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass es in den Spruchpunkten III. und VI. (die Spruchpunkte I. und II. sowie IV. und V. bleiben unverändert) richtig zu lauten hat:

„III. Es wird gemäß § 52 Abs 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig ist.

VI. Gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 Z 1 FPG wird gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen.“

B)       Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF) wurde am XXXX .11.2019 in XXXX verhaftet; am XXXX .11.2019 wurde über ihn die Untersuchungshaft verhängt. Mit Urteil des Landesgerichts XXXX , wurde er wegen Suchtgiftdelikten zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Mit dem Schreiben des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom XXXX .11.2019 wurde ihm die Möglichkeit gegeben, zu der für den Fall seiner Verurteilung beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot Stellung zu nehmen. Er erstattete keine Stellungnahme.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid erteilte das BFA dem BF kein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG (Spruchpunkt I.), erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 1 Z 1 FPG (Spruchpunkt II.), stellte gemäß § 52 Abs 9 FPG die Zulässigkeit seiner Abschiebung fest, ohne im Spruch den Zielstaat der Abschiebung festzulegen (Spruchpunkt III.), sah gemäß § 55 Abs 4 FPG von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise ab (Spruchpunkt IV.), erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt V.) und erließ gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 Z 5 FPG ein unbefristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt VI.). Dies wurde mit der strafgerichtlichen Verurteilung des BF wegen Suchtgiftdelinquenz und dem Fehlen familiärer, sozialer oder beruflicher Bindungen in Österreich begründet. Mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 50 Abs 1 bis 3 FPG sei seine Abschiebung nach Serbien zulässig. Seine sofortige Ausreise nach der Haftentlassung sei im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich, weil Suchtgiftdelinquenz ein besonders verpöntes, mit einer hohen Wiederholungsgefahr verbundenes Fehlverhalten sei und aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation keine positive Zukunftsprognose erstellt werden könne.

Dagegen richtet sich die Beschwerde des BF mit den Anträgen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, die Spruchpunkte II. bis VI. des angefochtenen Bescheids zu beheben und dem BF jedenfalls eine Frist für die freiwillige Ausreise einzuräumen. Hilfsweise wird die Reduktion der Dauer des Einreiseverbots beantragt. Außerdem stellt der BF eventualiter einen Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag. Die Beschwerde wird zusammengefasst damit begründet, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt unbefristetem Einreiseverbot unverhältnismäßig sei, weil sein Privat- und Familienleben nicht entsprechend berücksichtigt worden sei. Er sei in relativ jungem Alter erstmals strafgerichtlich verurteilt worden. Zuvor sei er in Serbien als Fleischer und als Bauarbeiter erwerbstätig gewesen. Er verspüre erstmals das Haftübel und habe aus seinem Fehltritt, den er bereue, gelernt. Das BFA habe keine Prognose hinsichtlich der Dauer einer von ihm allenfalls ausgehenden Gefährdung erstellt, zumal dabei auf den hypothetischen Zeitpunkt seiner Ausreise nach der Haftentlassung 2022 oder 2023 abzustellen sei und er dann keine Gefahr mehr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen werde.

Das BFA legte die Beschwerde samt den Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) unter Anschluss einer Stellungnahme mit dem Antrag vor, sie als unbegründet abzuweisen.

Feststellungen:

Der BF wurde am XXXX in der serbischen Stadt XXXX geboren. Er spricht Serbisch. Er ist ledig und hat weder Kinder noch andere Sorgepflichten. In Serbien absolvierte er die Schule und eine Ausbildung zum Fleischer, war mehrere Jahre in diesem Beruf tätig und arbeitete danach als Bauarbeiter. Zuletzt war er ohne Beschäftigung und ohne Einkommen, hat aber finanzielle Verpflichtungen von ca. EUR 600 pro Monat.

Im Juli 2019 reiste der BF mit seinem am XXXX .10.2012 ausgestellten und bis XXXX .10.2022 gültigen serbischen Reisepass in das Bundesgebiet ein, wo er unangemeldet in einer Wohnung in XXXX Unterkunft nahm. Aufgrund seiner schlechten finanziellen Situation fasste er spätestens im August 2019 den Entschluss, in Österreich seinen Lebensunterhalt als Mitglied einer kriminellen Vereinigung durch die gewinnbringende Verteilung von Heroin von überdurchschnittlichem Reinheitsgehalt an Straßenverkäufer zu bestreiten. In Umsetzung dieses Plans schloss er sich einer Tätergruppe an, die (über unbekannte Hintermänner) über große Suchtgiftmengen und einen großen Kundenkreis im Suchtgiftmilieu verfügte. Er verschaffte sich mehrfach von Suchtgiftgroßhändlern Heroin und verteilte es an Straßendealer, die ihm wiederum das Geld aus den Suchtgiftverkäufen überbrachten. Im Zeitraum Mitte August bis XXXX .11.2019 überließ er zumindest 1.200 g Heroin in überdurchschnittlicher Qualität (beinhaltend 0,6 % Acetylcodein, 11,1 % Heroin und 0,3 % Monoacetylmorphin) an drei Straßenverkäufer, die das Suchtgift dann großteils auf der Straße an unbekannte Abnehmer überließen. Insgesamt erzielte er innerhalb weniger Wochen durch die Weitergabe von Heroin Umsätze von über EUR 20.000. Am Tag seiner Festnahme bewahrte er 854,5 g Heroin in derselben Qualität in seiner Wohnung mit dem Vorsatz auf, dass es in Verkehr gesetzt werde. Der BF beging die Straftaten nicht vorwiegend deshalb, um seine Eigenbedarf an Suchtmitteln zu decken. Er konsumierte zwar fallweise Marihuana, der überwiegende Teil der Erlöse aus der Suchtgiftweitergabe floss aber in die Finanzierung seines sonstigen Lebensunterhalts.

Am XXXX .11.2019 wurde der BF verhaftet und in der Folge in der Justizanstalt XXXX in Untersuchungshaft angehalten. Seiner Verurteilung mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX , liegt zugrunde, dass er in XXXX als Mitglied einer kriminellen Vereinigung zwischen August und November 2019 Heroin in einer die Grenzmenge des § 28b SMG um das 25-fache übersteigenden Menge drei Abnehmern in einer Vielzahl von Angriffen überlassen und am XXXX .11.2019 Heroin in einer das 15-fache der Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen hatte, dass es in Verkehr gesetzt werde. Der BF beging dadurch die Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall, Abs 2, Abs 3 SMG und wurde ausgehend vom Strafrahmen des § 28a Abs 4 SMG (Freiheitsstrafe von einem bis zu fünfzehn Jahren) zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Das sichergestellte Suchtgift (914,1 g Heroin) wurde eingezogen, ein Betrag von EUR 5.000 wurde für verfallen erklärt.

Es handelt sich um die erste und bislang einzige strafgerichtliche Verurteilung des BF. Bei der Strafzumessung wurden das Zusammentreffen von zwei Verbrechen und die jeweils mehrfache Qualifikation als erschwerend, das (großteils überschießende) Geständnis, der bisher ordentliche Lebenswandel und die Sicherstellung eines Teils des Suchtgifts dagegen als mildernd gewertet.

Der BF verbüßte die über ihn verhängte Freiheitsstrafe zunächst in der Justizanstalt XXXX und seit März 2020 in der Justizanstalt XXXX . Das urteilsmäßige Strafende ist am XXXX .11.2023; eine bedingte Entlassung ist frühestens im November 2021 möglich.

Dem BF wurde nie ein österreichischer Aufenthaltstitel erteilt; er war hier nie legal erwerbstätig. Er ist gesund und arbeitsfähig. Abgesehen von einer in Österreich lebenden Tante, zu der er gelegentlich telefonisch Kontakt hat, hat er keine hier lebenden Bezugspersonen und auch keine anderen privaten oder familiären Anknüpfungen im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat.

Beweiswürdigung

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich ohne entscheidungswesentliche Widersprüche aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des Gerichtsakts des BVwG.

Name, Geburtsdatum, Geburtsort und Staatsangehörigkeit des BF gehen aus seinem Reisepass hervor, aus dem eine Kopie vorliegt. Serbischkenntnisse sind aufgrund seiner Herkunft und der in Serbien absolvierten Ausbildung plausibel. Es liegen keine Anhaltspunkte für Deutschkenntnisse des BF vor. Die Feststellungen zu seinen persönlichen, familiären und finanziellen Verhältnissen sowie zu seiner Ausbildung und Erwerbstätigkeit beruhen auf dem Strafurteil und auf dem insoweit glaubhaften und gut nachvollziehbaren Beschwerdevorbringen. Der in der Beschwerde mit Juli 2019 angegebene Einreisezeitpunkt ist nachvollziehbar, zumal der BF laut Strafurteil im August 2019 in XXXX mit der Suchtgiftweitergabe anfing.

Die Feststellungen zu den vom BF begangenen Straftaten, zu seiner Verurteilung und zu den Erschwerungs- und Milderungsgründen basieren auf dem Urteil des Landesgerichts XXXX . Die Rechtskraft dieser Verurteilung wird auch durch den entsprechenden Eintrag im Strafregister belegt, in dem keine weiteren Verurteilungen des BF in Österreich aufscheinen. Es gibt auch keine Anhaltspunkte für strafgerichtliche Verurteilungen des BF in anderen Staaten, zumal sein zuvor ordentlicher Lebenswandel als Milderungsgrund berücksichtigt wurde.

Die Festnahme des BF ergibt sich aus dem Beschluss über die Verhängung der Untersuchungshaft, der Vorhaftanrechnung laut dem Strafurteil und der Wohnsitzmeldung in der Justizanstalt laut dem Zentralen Melderegister (ZMR). Außerhalb von Justizanstalten gehen aus dem ZMR keine Meldungen hervor, was mit der im Strafurteil getroffenen Feststellung, er habe sich unangemeldet in der Wohnung in XXXX aufgehalten, korrespondiert.

Der Vollzug der Freiheitsstrafe ergibt sich aus den Wohnsitzmeldungen des BF in Justizanstalten laut ZMR und aus den von der Justizanstalt XXXX bekannt gegebenen Strafzeiten. Die Justizanstalt gab auch das errechnete Strafende und die Termine für eine allfällige bedingte Entlassung bekannt.

Die Feststellungen zu den Kontakten des BF zu seiner in Österreich lebenden Tante folgen seinen Angaben in der Beschwerde. Anhaltspunkte für weitere nennenswerte familiäre oder private Bindungen im Bundesgebiet oder in anderen Mitgliedstaaten bestehen nicht.

Es sind keine Hinweise auf schwerwiegende gesundheitliche Beeinträchtigungen des BF oder Einschränkungen seiner Arbeitsfähigkeit aktenkundig. Da er in einem erwerbsfähigen Alter ist und in Serbien als Fleischer und Bauarbeiter tätig war, ist davon auszugehen, dass er gesund und arbeitsfähig ist.

Aus dem Versicherungsdatenauszug ergibt sich, dass der BF in Österreich nicht legal erwerbstätig war. Dies deckt sich mit dem Umstand, dass ihm kein Aufenthaltstitel erteilt wurde, was aus dem Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZR) folgt.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids:

Der BF ist als Staatsangehöriger von Serbien Fremder iSd § 2 Abs 4 Z 1 FPG und Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs 4 Z 10 FPG. Fälle des rechtmäßigen Aufenthalts nach § 31 Abs 1 FPG (visumfreier Aufenthalt, Aufenthaltsberechtigung nach dem NAG, Aufenthaltstitel eines anderen Vertragsstaates, asylrechtliches Aufenthaltsrecht, arbeitsrechtliche Bewilligung) kommen hier nicht in Betracht, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass einer dieser Tatbestände erfüllt sein könnte, zumal die erlaubte visumfreie Aufenthaltsdauer (90 Tage in 180 Tagen) längst überschritten ist.

Da sich der BF nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ist zunächst gemäß § 58 Abs 1 AsylG von Amts wegen die Erteilung einer „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ gemäß § 57 AsylG zu prüfen. Gemäß § 58 Abs 3 AsylG ist darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Aufenthaltsberechtigung sind nicht erfüllt, weil der Aufenthalt des BF nie geduldet iSd § 46a FPG war und er von einem inländischen Gericht rechtskräftig wegen Verbrechen verurteilt wurde. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass er Zeuge oder Opfer strafbarer Handlungen oder Opfer von Gewalt wurde. Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids ist daher nicht zu beanstanden. In der Beschwerde wird weder die Behebung noch die Änderung dieses Spruchpunkts beantragt.

Zu Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheids:

Da der BF nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG („Zurückweisung, Transitsicherung, Zurückschiebung und Durchbeförderung“, §§ 41 bis 45c FPG) fällt, ist die Entscheidung über die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG nach § 10 Abs 2 AsylG und § 52 Abs 1 Z 1 FPG mit einer Rückkehrentscheidung zu verbinden.

Nach § 9 Abs 1 BFA-VG ist (ua) die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, die in das Privat- oder Familienleben des BF eingreift, nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Dabei ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des BF, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0198). Da die Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot grundsätzlich auf das gesamte Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten bezogen sein soll, darf die Frage nach dem damit verbundenen Eingriff in das Privat- oder Familienleben nicht allein im Hinblick auf die Verhältnisse des BF in Österreich beurteilt werden, sondern es ist auch die Situation in den anderen Mitgliedstaaten in den Blick zu nehmen (vgl. VwGH 03.07.2018, Ro 2018/21/0007).

Gemäß Art 8 Abs 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Art 8 Abs 2 EMRK legt fest, dass der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft ist, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK sind gemäß § 9 Abs 2 BFA-VG insbesondere Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war (Z 1), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (Z 2), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens (Z 3), der Grad der Integration (Z 4), die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden (Z 5), die strafgerichtliche Unbescholtenheit (Z 6), Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts (Z 7), die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (Z 8) und die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist (Z 9), zu berücksichtigen.

Gemäß § 9 Abs 3 BFA-VG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung jedenfalls begründet abzusprechen, insbesondere im Hinblick darauf, ob sie auf Dauer unzulässig ist, also wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht verfügen, unzulässig wäre.

Die Rückkehrentscheidung greift nicht in das Familien- und nur marginal in das Privatleben des BF ein. Er hielt sich vergleichsweise kurz im Bundesgebiet auf, hatte keine Erlaubnis zu einem Aufenthalt, der die zulässige visumfreie Aufenthaltsdauer überschreitet, und schloss sich kurz nach seiner Einreise einer kriminellen Vereinigung an, um mit Suchtgift zu handeln. Den telefonischen Kontakt zu seiner im Inland lebenden Tante kann er auch von Serbien aus pflegen. Seinem großteils unrechtmäßigen Aufenthalt seit Juli 2019 kommt für sich betrachtet keine maßgebliche Bedeutung für die durchzuführende Interessenabwägung zu (siehe VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0191). Der BF spricht kein Deutsch; es sind keine Integrationsbemühungen erkennbar, zumal er für seinen Lebensunterhalt durch die Weitergabe von Heroin aufkam. Er hat nach wie vor ausreichende Bindungen zu seinem Herkunftsstaat, wo er den Großteil seines Lebens verbrachte, sprachkundig und mit den kulturellen Gepflogenheiten vertraut ist. Aufgrund seiner Ausbildung und Berufserfahrung, seines erwerbsfähigen Alters und des Fehlens gesundheitlicher Beeinträchtigungen wird es ihm möglich sein, nach dem Strafvollzug in Serbien Arbeit zu finden und sich dort wieder eine Existenz aufzubauen. Aufgrund der strafgerichtlichen Verurteilung wegen Suchtgiftdelinquenz und der weiteren Verstöße gegen die öffentliche Ordnung (nicht rechtmäßiger Aufenthalt, Missachtung melderechtlicher Vorschriften) besteht ein besonders großes öffentliches Interesse an der Aufenthaltsbeendigung. Das massive strafrechtliche Fehlverhalten des BF, der in den arbeitsteiligen Handel mit großen Mengen eines äußerst gefährlichen Suchtgifts involviert war, dabei als Verteiler von Suchtgift mit hohem Reinsubstanzgehalt an Straßenverkäufer keine untergeordnete Position einnahm und in relativ kurzer Zeit erhebliche Umsätze erzielte, hat in der Interessenabwägung maßgebliche Berücksichtigung zu finden, zumal der VwGH in Bezug auf

Suchtgiftdelinquenz bereits wiederholt festgehalten hat, dass diese ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstellt, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr gegeben ist und an dessen Verhinderung ein besonders großes öffentliches Interesse besteht (siehe z.B. VwGH 23.02.2016, Ra 2015/01/0249).

Insbesondere aufgrund der qualifizierten Suchtgiftkriminalität des BF ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen ihn in einer Gesamtbetrachtung der nach § 9 BFA-VG zu berücksichtigenden Umstände zulässig und geboten. Diese ist angesichts der Schwere seiner Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung zur Verwirklichung der in Art 8 Abs 2 EMRK genannten Ziele, namentlich der Verhinderung strafbarer Handlungen, des Schutzes der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit sowie der Rechte und Freiheiten anderer, dringend geboten. Die vom BFA erlassene Rückkehrentscheidung ist daher rechtskonform.

Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids:

Gemäß § 52 Abs 9 FPG hat das BFA gleichzeitig mit einer Rückkehrentscheidung festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 FPG in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist. Für diese Feststellung gilt der Maßstab des § 50 FPG (siehe VwGH 05.10.2017, Ra 2017/21/0157). Demnach ist die Abschiebung unzulässig, wenn dadurch Art 2 oder Art 3 EMRK oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur EMRK verletzt würde oder für den Betreffenden als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre (Abs 1), wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort das Leben oder die Freiheit aus Gründen der Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politischen Ansichten bedroht wäre (Abs 2) oder solange die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den EGMR entgegensteht (Abs 3).

Keine dieser Voraussetzungen trifft hier zu, zumal Serbien gemäß § 1 Z 6 HStV als sicherer Herkunftsstaat gilt. Es liegen unter Berücksichtigung der stabilen Situation dort und der Lebensumstände des gesunden und arbeitsfähigen BF keine konkreten Gründe vor, die eine Abschiebung unzulässig machen würden. In Anbetracht der vorrangigen Funktion der Feststellung nach § 52 Abs 9 FPG, (lediglich) den Zielstaat der Abschiebung festzulegen, ist im Verfahren zur Erlassung einer fremdenpolizeilichen Maßnahme in diesem Zusammenhang auch kein Verfahren durchzuführen, das der Sache nach einem Verfahren über einen Antrag auf internationalen Schutz gleichkommt (vgl. VwGH 07.03.2019, Ra 2019/21/0044).

Aus diesen Gründen ist die Zulässigkeit der Abschiebung des BF in seinen Herkunftsstaat Serbien festzustellen, zumal ein Drittstaat als Zielstaat der Abschiebung nicht in Betracht kommt. Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids ist daher mit der Maßgabe, dass Serbien auch im Spruch (und nicht nur – wie im angefochtenen Bescheid - in der Begründung) ausdrücklich als Zielstaat der Abschiebung genannt wird, zu bestätigen.

Zu den Spruchpunkten IV. und V. des angefochtenen Bescheids:

Gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG ist die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

Gemäß § 18 Abs 5 BFA-VG hat das BVwG der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, diese binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung der Fremden in ihren Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art 2 EMRK, Art 3 EMRK, Art 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen angefochtenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen.

Da der BF die zulässige visumfreie Aufenthaltsdauer überschritt, sich ohne Wohnsitzmeldung im Bundesgebiet aufhielt, seinen Lebensunterhalt mit Suchtgifthandel bestritt und keine konkreten Hinweise für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs 5 BFA-VG vorliegen, ist die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nicht zu beanstanden. Daran anknüpfend ist gemäß § 55 Abs 4 FPG auszusprechen, dass keine Frist für die freiwillige Ausreise eingeräumt wird.

Zu Spruchpunkt VI. des angefochtenen Bescheids:

Gemäß § 53 FPG kann mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot, also die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der EU (außer Irlands) sowie Islands, Norwegens, der Schweiz und Liechtensteins einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten, verbunden werden, wenn der Drittstaatsangehörige die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet. Die Dauer des Einreiseverbots ist abhängig vom bisherigen Verhalten des Drittstaatsangehörigen. Geht von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit oder ein anderes in Art 8 Abs 2 EMRK genanntes öffentliches Interesse aus, kann gemäß § 53 Abs 3 FPG ein Einreiseverbot für bis zu zehn Jahre verhängt werden. Dies ist (soweit hier relevant) insbesondere dann der Fall, wenn der Drittstaatsangehörige von einem Gericht rechtskräftig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt wurde (§ 53 Abs 3 Z 1 erster Fall FPG). Bei einer Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren kann gemäß § 53 Abs 3 Z 5 FPG ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen werden.

Ein Einreiseverbot ist nicht zwingend mit jeder Rückkehrentscheidung zu verbinden, sondern steht im Ermessen der Behörde (vgl VwGH Ra 2016/21/0207). Es ist dann zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen sei eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit. Dabei ist sowohl für die Frage, ob überhaupt ein Einreiseverbot zu verhängen ist, als auch für die Bemessung seiner Dauer eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose vorzunehmen, in die das Gesamtverhalten des Betroffenen einzubeziehen ist. Aufgrund konkreter Feststellungen ist eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick worauf die Annahme einer schwerwiegenden Gefährdung öffentlicher Interessen gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung und Bestrafung des Betroffenen abzustellen, sondern auf die Art und Schwere der zugrunde liegenden Straftaten und das Persönlichkeitsbild, das sich daraus ergibt. Es ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, ob private oder familiäre Interessen des Betroffenen der Verhängung eines Einreiseverbots in der konkreten Dauer entgegenstehen (Filzwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Asyl- und Fremdenrecht § 53 FPG K 10, 12; VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289).

Obwohl hier aufgrund der Verhängung einer vierjährigen Freiheitsstrafe der Tatbestand des § 53 Abs 3 Z 5 FPG erfüllt ist und gegen den BF grundsätzlich ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen werden könnte, ist dieses aus folgenden Erwägungen auf die Dauer von acht Jahren zu beschränken:

Der BF handelte als Mitglied einer kriminellen Vereinigung mit Suchtgift, um seinen Lebensunterhalt bestreiten, und nahm dafür die Schädigung der Gesundheit der Heroinkonsumenten in Kauf. Er handelte dabei aus reiner Gewinnsucht, ohne selbst süchtig zu sein (siehe RIS Justiz RS106649 und RS 108874). Sein Aufenthalt stellt somit eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar, die ein Einreiseverbot erforderlich macht, zumal er sich überdies nicht rechtmäßig, ohne Wohnsitzmeldung und ohne ausreichende Mittel zur legalen Bestreitung seines Lebensunterhalts in Österreich aufhielt.

Aufgrund der arbeitsteilig organisierten Suchtmitteldelinquenz im Rahmen einer kriminellen Vereinigung ist in Verbindung mit der finanziellen Situation des BF, der Schulden, aber kein geregeltes Einkommen hat, Wiederholungsgefahr anzunehmen. Zwar weist die Beschwerde zu Recht darauf hin, dass die Gefährdungsprognose auf den Tag seiner (hypothetischen) Ausreise nach der Haftentlassung bezogen werden muss (siehe VwGH 22.05.2013, 2011/18/0259). Um aber von einem Wegfall oder einer wesentlichen Minderung der von ihm ausgehenden Gefährlichkeit ausgehen zu können, bedarf es grundsätzlich eines längeren Zeitraums des Wohlverhaltens, wobei in erster Linie das gezeigte Wohlverhalten in Freiheit - nach dem Vollzug einer Haftstrafe - maßgeblich ist (siehe VwGH 20.12.2018, Ra 2018/21/0112). Da der BF bis zu seiner Verhaftung mit Suchtgift handelte und seither durchgehend in Haft ist, kann von einem längeren Wohlverhaltenszeitraum in Freiheit noch keine Rede sein.

Die Verhinderung strafbarer Handlungen, insbesondere von Suchtgiftdelikten, ist vor dem Hintergrund der verheerenden Schäden und Folgen in der Gesellschaft, zu denen der Konsum von Suchtgiften führt, ein Grundinteresse der Gesellschaft (Schutz und Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit). Straftaten wie die in Art 83 Abs 1 AEUV angeführten (Terrorismus, Menschenhandel, sexuelle Ausbeutung von Frauen und Kindern, illegaler Drogen- und Waffenhandel, Geldwäsche, Korruption, Fälschung von Zahlungsmitteln, Computerkriminalität, organisierte Kriminalität) können als besonders schwere Beeinträchtigung eines grundlegenden gesellschaftlichen Interesses angesehen werden, die geeignet ist, die Ruhe und die physische Sicherheit der Bevölkerung unmittelbar zu bedrohen.

Zugunsten des BF ist aber zu berücksichtigten, dass er erstmals strafgerichtlich verurteilt wurde und das Strafgericht den Strafrahmen nicht ausschöpfte, wobei dem Erstvollzug im Allgemeinen eine erhöhte spezialpräventive Wirksamkeit zukommt. Ein unbefristetes Einreiseverbot steht daher außer Relation zu der über den BF verhängten Freiheitsstrafe und dem Unrechtsgehalt der von ihm begangenen Straftaten unter Berücksichtigung der Strafbemessungsgründe. Dabei ist insbesondere auch auf sein überschießendes Geständnis, das zur Wahrheitsfindung maßgeblich beitrug, Bedacht zu nehmen.

Demgemäß ist die Dauer des Einreiseverbots entsprechend dem darauf gerichteten Eventualantrag in der Beschwerde auf acht Jahre zu reduzieren. Ein Einreiseverbot in dieser Dauer ist notwendig, aber auch ausreichend, um der vom BF ausgehenden Gefährlichkeit wirksam zu begegnen und eine nachhaltige Änderung seines Verhaltens und seiner Einstellung zu den rechtlich geschützten Werten zu bewirken. Eine weitere Reduktion scheitert an der Schwere der von ihm begangenen Straftaten.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs 7 BFA-VG kann bei Vorliegen der dort umschriebenen Voraussetzungen von der Durchführung einer Beschwerdeverhandlung abgesehen werden. Von einem geklärten Sachverhalt iSd § 21 Abs 7 BFA-VG bei der Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen kann allerdings im Allgemeinen nur in eindeutigen Fällen ausgegangen werden, in denen bei Berücksichtigung aller zugunsten des oder der Fremden sprechenden Fakten auch dann kein günstigeres Ergebnis zu erwarten ist, wenn sich das BVwG von ihm oder ihr einen persönlichen Eindruck verschafft (vgl. zuletzt VwGH 16.01.2019, Ra 2018/18/0272).

Da hier ein eindeutiger Fall vorliegt, der Sachverhalt anhand der Aktenlage und dem Beschwerdevorbringen geklärt werden konnte und auch bei einem positiven Eindruck vom BF bei einer mündlichen Verhandlung keine andere Entscheidung denkbar ist, kann die beantragte Beschwerdeverhandlung unterbleiben. Von deren Durchführung ist keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten, zumal ohnehin von der Richtigkeit der vom BF in der Beschwerde ergänzend vorgebrachten Tatsachen ausgegangen wird.

Zu Spruchteil B):

Die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose und die Bemessung der Dauer eines Einreiseverbots sind im Allgemeinen nicht revisibel (VwGH Ra 2016/21/0284). Die Revision ist nicht zuzulassen, weil sich das BVwG an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen war.