TE Vwgh Erkenntnis 1997/11/5 95/21/0732

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pokorny und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Robl, Dr. Rosenmayr und Dr. Baur als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ungersböck, über die Beschwerde der J S, vertreten durch Dr. Lennart Binder, Rechtsanwalt in Wien III, Landstraßer Hauptstraße 58/14, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 4. April 1995, Zl. 300.706/2-III/11/95, betreffend Zurückweisung einer Berufung in Angelegenheit einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 11.390,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für Inneres (der belangten Behörde) vom 4. April 1995 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen einen ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht stattgebenden Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 22. November 1994 gemäß § 66 Abs. 4 AVG zurückgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, daß Berufungen gemäß § 63 Abs. 5 AVG binnen zwei Wochen nach erfolgter Zustellung einzubringen seien. Da die Zustellung des Bescheides am 20. Dezember 1994 erfolgt und die Berufung der Beschwerdeführerin erst am 26. Jänner 1995, somit verspätet, eingebracht worden sei, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Annahme der belangten Behörde, die Zustellung des Bescheides der Erstbehörde sei an sie rechtswirksam am 20. Dezember 1994 erfolgt, sei verfehlt. Der Bescheid sei ihr erst anläßlich einer persönlichen Vorsprache bei der Behörde am 17. Jänner 1995 ausgehändigt worden. Es sei zwar die Sendung der Erstbehörde am 20. Dezember 1994 an der Abgabestelle zugestellt worden (nach der Aktenlage durch Hinterlegung beim zuständigen Postamt), jedoch habe sich die Beschwerdeführerin an dieser Adresse infolge Umbauarbeiten nicht aufgehalten. Im Falle der Einräumung des Parteiengehörs hätte sich die belangte Behörde mit diesem Vorbringen auseinandersetzen müssen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung erkennt (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 13. Oktober 1992, Slg. 13.720 A) haben Behörden, bevor eine Berufung als verspätet zurückgewiesen wird, zu prüfen, ob ein Zustellmangel unterlaufen ist. Jedenfalls hat die Berufungsbehörde, wenn sie aufgrund des Zustellnachweises von einer zulässigen Ersatzzustellung nach § 16 Abs. 1 ZustellG ausgeht, dem Rechtsmittelwerber, der ein - hier ausgehend von der Zustellung am Tag der erfolgten Ersatzzustellung - objektiv verspätetes Rechtsmittel einbringt, Parteiengehör zur Frage der Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels zu gewähren; unterläßt sie dies, trägt sie das Risiko einer Bescheidaufhebung, wenn sie von der Feststellung der Versäumung der Rechtsmittelfrist ausgeht, ohne diese Feststellung dem Rechtsmittelwerber vor ihrer Entscheidung vorzuhalten.

Die belangte Behörde hat dadurch, daß sie dies unterlassen hat, ihren Bescheid mit einem Verfahrensfehler belastet, bei dessen Vermeidung sie zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können. Der bekämpfte Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994. An zweckentsprechendem und zu entrichten gewesenem Stempelaufwand für eine Bescheidausfertigung waren der Beschwerdeführerin lediglich S 30,-- zuzusprechen.