TE Bvwg Erkenntnis 2020/4/10 W257 2226564-1

W257 2226564-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. MBA Herbert MANTLER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 05.12.2019, Zl. PAD/19/2239312/002/AA, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Am 28.11.2019 beantragte der Beschwerdeführer eine Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit auf 39 Stunden ab dem 01.02.2020 bis zum Schuleintritt gem. § 50b BDG 1979. Er brachte weiters vor, dass er Vater von zwei Kindern (geboren am XXXX und dass sich seine Gattin bis 11.08.2020 in Mutterschaftskarenz befände. Als Grund gab er an, dass sich seine Frau beruflich selbständig machen wolle und wegen ihrer Weiterbildung die Herabsetzung notwendig sei.

Mit dem im Spruch erwähnten Bescheid wurde der Antrag abgelehnt. Die Behörde begründete es damit, dass seine im gemeinsamen Haushalt lebende Frau ebenso wie er sich um die Kindesbetreuung sorgen könne. Ein Rechtsanspruch nach § 50b BDG 1979 sei nur bei überwiegender Betreuung möglich. Dies sei hier nicht der Fall. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Ambition der Weiterbildung der Gattin wäre unbeachtlich.

Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Der Beschwerdeführer führte darin die familiären Umstände an, welche im Kern lauten, dass er - nachdem seine Frau eine Weiterbildung absolviert - verlässlich nach Dienstende nachhause kommen müsse um sich um die Kinder zu sorgen. Seine Funktion beim Umfallkommando würde dies aber nicht mit Sicherheit ermöglichen, weswegen er um die Herabsetzung angesucht habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht fest.

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis. Seine Stammdienststelle befinde sich innerhalb des Planstellenbereichs des Bundesministeriums für Inneres. Er wohnt im gleichen Haushalt wie seine Frau und seine beiden leiblichen Kinder. Seine Gattin befindet sich bis zum 11.08.2020.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich in diesem Fall aus dem Verwaltungsakt. Weitere Beweiserhebungen bedurfte es nicht.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen, zumal eine mündliche Verhandlung auch nicht beantragt wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die wesentliche gesetzliche Bestimmung lautet:

Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit zur Betreuung eines Kindes

§ 50b. (1) Die regelmäßige Wochendienstzeit des Beamten ist auf seinen Antrag zur Betreuung

1. eines eigenen Kindes,

2. eines Wahl- oder Pflegekindes oder

3. eines sonstigen Kindes, für dessen Unterhalt der Beamte und (oder) sein Ehegatte überwiegend aufkommen,

bis auf die Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgesehenen Ausmaßes herabzusetzen. § 50a Abs. 2 und 4 ist anzuwenden.

(2) Die Herabsetzung wird für die Dauer eines Jahres oder eines Vielfachen eines Jahres oder bis zum Schuleintritt des Kindes wirksam. Sie endet spätestens mit dem Schuleintritt des Kindes.

(3) Eine solche Herabsetzung ist nur zulässig, wenn

1. das Kind dem Haushalt des Beamten angehört und noch nicht schulpflichtig ist und

2. der Beamte das Kind überwiegend selbst betreuen will.

(4) Der Beamte hat den Antrag auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit spätestens zwei Monate vor dem gewollten Wirksamkeitsbeginn zu stellen.

(5) Abweichend von Abs. 1 und 2 ist dem Beamten für die vom ihm beantragte Dauer, während der er Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld hat, eine Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit auch unter die Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgesehenen Ausmaßes zu gewähren.

(6) Abweichend von Abs. 2 und 3 ist eine Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit zur Pflege oder Betreuung eines im gemeinsamen Haushalt lebenden behinderten Kindes, für das erhöhte Familienbeihilfe im Sinne des § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376, bezogen wird, auch nach dem Schuleintritt des Kindes oder über den Schuleintritt des Kindes hinaus zu gewähren. Der gemeinsame Haushalt nach Abs. 3 Z 1 besteht weiter, wenn sich das behinderte Kind nur zeitweilig wegen Heilbehandlung außerhalb der Hausgemeinschaft aufhält.

§ 50a Abs. 4 lautet:

(4) Die regelmäßige Wochendienstzeit darf nicht herabgesetzt werden:

1. während einer Verwendung auf einem Arbeitsplatz an einer im Ausland gelegenen Dienststelle des Bundes;

2. während einer Entsendung nach § 1 des Bundesverfassungsgesetzes über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997, oder der unmittelbaren Vorbereitung einer solchen Entsendung;

3. in den übrigen Fällen, wenn der Beamte infolge der Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit aus wichtigen dienstlichen Gründen weder im Rahmen seines bisherigen Arbeitsplatzes noch auf einem anderen seiner dienstrechtlichen Stellung zumindest entsprechenden Arbeitsplatz verwendet werden könnte.

Die Behörde stützt ihre Ablehnung darauf, als dass sie vermeint, dass der Beschwerdeführer das Kind nicht überwiegend selbst betreut und somit liege ein Ausschließungsgrund nach § 50b Abs. 3 Ziffer 2 vor. "Überwiegend" sei nach Ansicht der Behörde jedenfalls mehr als 50%. Nachdem sich seine Gattin in Mutterschaftskarenz befindet, könne auch sie sich - ebenso wie der Beschwerdeführer - um die Kinderbetreuung kümmern, womit der Beschwerdeführer keine "überwiegende" Kinderbetreuung - welche jedoch notwendig ist - vornehmen könne. Es liege somit eine Betreuungsfähigkeit des anderen Elternteils vor, welcher den Anspruch des Beschwerdeführers ausschieße, so die belangte Behörde.

Das BvWG erkannte am 02.09.2019 unter der Zahl W274 2219531-1, ebenso wie hier einen Beamten der LPD Wien, Landesverkehrsabteilung, betreffend, dass die Betreuungsfähigkeit eines Elternteiles den Anspruch des anderen Elternteils auf Herabsetzung nicht verwirke.

Auf die Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit gemäß § 50b besteht - vorbehaltlich des Abs. 1 letzter Satz iVm § 50a Abs. 4 - ein Rechtsanspruch (Fellner, BDG § 50b BDG, Stand 01.09.2018, rdb.at, Anmerkung 4).

Eine Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit gemäß § 50b kann von jedem Elternteil und zwar auch gleichzeitig in Anspruch genommen werden, sofern jeder Elternteil die vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt (wie oben, Anmerkung 5).

Aus den thematisch verwandten Regelungen des VKG (§ 8b Abs 1) und des MSchG (§ 15j Abs 1), wonach bei sonst ähnlicher Regelung sich der Vater bzw die Mutter nicht gleichzeitig in Karenz befinden dürfen, ist mangels einer derartigen Bestimmung im BDG für den hier zu lösenden Fall nichts zu gewinnen.

Die sehr kurze Regelung des Gesetzes erschöpft sich neben den formellen - hier unstrittig vorliegenden - Voraussetzungen, im Umstand, dass der Beamte das Kind überwiegend selbst betreuen will.

Der Beschwerdeführer will die Herabsetzung auf 39 Stunden, damit er die Obsorge über die Kinder besser planen könne. Dies ist ihm auf seinem jetzigen Arbeitsplatz nicht möglich, weil er nach Dienstende oft Überstunden leisten müsse. Seine Frau würde eine Weiterbildung vornehmen und deswegen müsse er pünktlich vom Dienst wegkommen, damit er die Obsorge vornehmen könne. Die weiteren Verwandten würden für eine Obsorge nicht in Betracht kommen.

Wenn nun der Beschwerdeführer 39 Stunden in der Woche in der Arbeit ist, ist für das Gericht denkunmöglich, dass er die Betreuung in der überwiegenden Zeit vornehmen kann. Dies stellt allerdings einen Ausschließungsgrund dar. § 50b Abs. 3 Ziffer 2 lautet: "Eine solche Herabsetzung ist nur zulässig, wenn...der Beamte das Kind überwiegend selbst betreuen will." Im gegenständlichen Fall ist anzunehmen, dass dies nicht der Fall ist und genau für diesen Sachverhalt den der Beschwerdeführer beschrieben hat, wurde der Ausschließungsgrund festgelegt. Aus diesem Grund wurde der Bescheid bestätigt und die Beschwerde abgewiesen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Bislang ist - bis auf die erwähnte Ausnahme - nur eine Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofe zu § 50b Absatz 1 und 3 BDG ersichtlich.

Der Ausspruch über die Zulassung der Revision folgt dem Umstand, dass bislang höchstgerichtliche Rechtsprechung jedenfalls zur hier relevanten Fragestellung betreffend § 50b BDG nicht vorliegt.