TE Bvwg Erkenntnis 2020/7/22 G303 2218852-1

G303 2218852-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Simone KALBITZER als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Eva WENDLER und den fachkundigen Laienrichter Herbert WINTERLEITNER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Steiermark, vom 08.04.2019, OB: XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung und auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

II. Der Grad der Behinderung beträgt 80 (achtzig) von Hundert (v.H.).

III. Es wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass vorliegen.

III. Der Grad der Behinderung beträgt 80 (achtzig) von Hundert (v.H.).

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) brachte am 09.01.2019 über die Zentrale Poststelle beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Steiermark, (im Folgenden: belangte Behörde), einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass, sowie einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b Straßenverkehrsordnung 1960 (Parkausweis) ein. Den Anträgen war ein Konvolut an medizinischen Beweismitteln angeschlossen.

Der Antrag auf Ausstellung eines Parkausweises gilt entsprechend dem Antragsformular der belangten Behörde auch als Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses bzw. auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ in den Behindertenpass.

2. Im Rahmen des seitens der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.

2.1. In dem eingeholten Gutachten von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, vom 06.03.2019 wurde, nach persönlicher Untersuchung des BF am 28.02.2019, ein Grad der Behinderung von 70 v.H. festgestellt.

Zur Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde ausgeführt, dass zwar Funktionseinschränkungen im Bewegungs- und Stützapparat bestehen würden, diese seien jedoch nicht in derart ausgeprägtem Ausmaß vorhanden, als dadurch eine dauerhafte und hochgradige Mobilitätseinschränkung bewirkt werde. Das kardiopulmonale System sei ausreichend kompensiert, wesentliche neurologische Funktionseinschränkungen würden sich nicht finden. Es würden auch keine hochgradige Sehbehinderung oder Blindheit bzw. therapieresistente Zwangserkrankungen oder Phobien bestehen. Eine eigenständige derart hochgradige therapieresistente Schmerzerkrankung, die diese Bewertung abändern könnte, könne nicht attestiert werden. Kürzere Wegstrecken könnten aus eigener Kraft zurückgelegt werden, gegebenenfalls sei eine Unterstützung durch orthopädische Behelfe möglich. Normale Niveauunterschiede würden selbständig überwunden werden. Ein Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Regelbedingungen sei insgesamt in ausreichendem Maße gegeben; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei daher weiterhin zumutbar.

3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 11.03.2019 wurde dem BF zum oben angeführten Ergebnis der medizinischen Beweisaufnahme ein schriftliches Parteiengehör gemäß § 45 AVG gewährt und die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung eine schriftliche Stellungnahme einzubringen.

3.1. Mit Schreiben vom 30.03.2019 erstattete der BF zum Ergebnis der Beweisaufnahme eine Stellungnahme.

4. Die belangte Behörde ersuchte aufgrund der gemachten Einwendungen des BF den ärztlichen Sachverständigen Dr. XXXX um eine medizinische Stellungnahme.

4.1. In der aktenmäßig erstellten Stellungnahme von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, vom 04.04.2019, wurde zusammengefasst ausgeführt, dass sämtliche vorgelegten Befunde eingesehen und in der Gutachtenserstellung berücksichtigt worden seien, einzelne davon seien exemplarisch und ohne Anspruch auf Vollständigkeit angeführt und zum Teil auszugsweise wiedergegeben. Im Gutachten seien auch die Einschränkungen und angegebene Beschwerden sachlich dargestellt worden. Insgesamt sei auch nach nochmaliger Prüfung kein höherer Grad der Behinderung als bereits bewertet bestätigbar. Auch würden sich die Vorgaben in den Erläuterungen zum Parkausweis nicht erfüllt zeigen, um eine derart hochgradige dauerhafte Mobilitätseinschränkung zu attestieren, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Dauer nicht zulassen würde. Die im Rahmen des Parteiengehörs angegebenen Einkäufe, Tragen größerer Lasten oder Besuche in anderen Städten usw. seien hierbei entsprechend der rechtlichen Vorgaben nicht zu berücksichtigen.

5. Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 08.04.2019 wurde der Antrag vom 09.01.2019 auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung abgewiesen und festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass nicht vorliegen würden.

Gestützt wurde die Entscheidung der belangten Behörde auf das oben angeführte ärztliche Sachverständigengutachten von Dr. XXXX . Dieses sei als schlüssig erkannt und der Entscheidung in freier Beweiswürdigung zu Grunde gelegt worden. Danach würden die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung nicht vorliegen und der Grad der Behinderung 70% betragen.

In der rechtlichen Beurteilung zitierte die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes und der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen.

6. Gegen den oben genannten Bescheid brachte der BF mit E-Mail vom 12.05.2019 binnen offener Frist Beschwerde ein. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das Gutachten von Dr. XXXX unvollständig sei. Wesentlich für den Neuantrag sei die deutliche Verschlechterung der Beschwerden der gesamten Wirbelsäule mit Schwerpunkt im LWS-Bereich und die stärker ausgeprägte, schmerzhafte Arthrose in den Großzehengrundgelenken, insbesondere im rechten. Dazu leide der BF an anhaltenden Schmerzen und Einschränkungen nach der Schulter-HEP und schmerzhaftem Fortschreiten der Nekrose im linken Schultergelenk. Insgesamt erscheinen die einzelnen Leiden des BF seitens des Gutachters als zu gering bewertet worden zu sein. Auch habe der BF aufgrund der Einschränkungen bei seiner Schulter und der Schmerzen im Wirbelsäulenbereich erhebliche Probleme bei der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel. Der BF könne Wegstrecken aufgrund seiner Schmerzen im Bewegungsapparat und seiner Atemnot nur schwer bis kaum bewältigen. Auch bei verstärktem Auftreten des seborrhoischen Ekzems fühle sich der BF sehr unwohl und vermeide Aufenthalte in der Öffentlichkeit.

7. Die gegenständliche Beschwerde und die bezughabenden Verwaltungsakten wurden von der belangten Behörde dem Bundesverwaltungsgericht am 15.05.2019 vorgelegt.

8. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde seitens des erkennenden Gerichts ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt.

8.1. Im medizinischen Sachverständigengutachten von XXXX Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, vom 09.03.2020 wird, basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF am selben Tag, im Wesentlichen folgendes festgehalten:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos. Nr.

GdB %

1

Chronisch degeneratives Wirbelsäulensyndrom mit Schwerpunkt der Lendenwirbelsäule und verdächtigen klinischen Zeichen einer Claudicatio spinalis (Schaufensterkrankheit bedingt durch Nerveneinengung an der Lendenwirbelsäule)

1 Stufe über dem unteren RSW bei chronischer Schmerzproblematik mit Opiatdauertherapie (Morphium), pseudoradikuläre Ausstrahlungen ohne Lähmungen, hochgradige degenerativen Veränderungen in allen Wirbelsäulenabschnitten, mittelgradig kompensierte Funktion

02.01.03

60

2

Hüftgelenksbelastungsminderung bei Totalendoprothesenimplantation bds.

Mittlerer RSW entsprechend der Belastungsminderung

02.05.08

30

3

Depressive Störungen mit somatoformer Störung

2 Stufen über dem unteren RSW entsprechend dem Verlauf und der Behandlung

03.06.01

30

4

Chronisch obstruktive Lungenerkrankung (COPD II)

Unterer RSW entsprechend COPD II mit Einschränkung der Lungenfunktion und der Behandlungsnotwendigkeit

06.06.02

30

5

Myelodysplastisches Syndrom

1 Stufe über dem unteren RSW bei Z.n. Stammzellentransplantation 2005 mit gutem und anhaltendem Erfolg

10.01.01

20

6

Verkalkungen der Herzkranzgefäße

Oberer RSW entsprechend dem Befundausmaß bei kompensiertem Herzkreislaufsystem sowie Neigung zu erhöhtem Bluthochdruck

05.05.01

20

7

Schultergelenksschädigung rechts mehr als links nach Prothesenimplantation rechts mit Bewegungseinschränkung,

fixer RSW die rechte Schulter führend

02.06.04

30

8

Schädigung der linken Großzehe

Fixer RSW unverändert zum VGA lt. Röntgenbefund

02.05.38

10

Gesamtgrad der Behinderung 80 v. H.

Zum Gesamtgrad der Behinderung wurde ausgeführt, dass die führende Gesundheitsschädigung (GS) 1 durch die GS 2 um eine Stufe und die GS 7 um eine weitere Stufe bei negativer orthopädischer Leidensbeeinflussung in der Funktionskette gehoben werde; die weiteren Leiden würden nicht weiter anheben, da keine weitere erhöhende Leidensbeeinflussung dadurch gegeben sei.

Zum Gangbild wurde festgehalten, dass ein freies Gehen und Stehen möglich sei. Der Einbeinstand sei beidseits nicht möglich, das Heben der Beine sei maximal 10 cm ohne Anhalten über dem Boden möglich. Der Zehen- und Fersenstand sei nicht möglich.

Bezüglich der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel sei auf Grund der klinischen Untersuchung und der bestehenden Spinalkanalstenose von einer beginnenden Claudicatio spinalis (Schaufensterkrankheit bedingt durch Nerveneinengung an der Lendenwirbelsäule) auszugehen. Dies bedeute, dass eine relevante Wegstrecke mit Hilfsmittel unter Abraten möglicherweise umgesetzt werden könne. Es werde darauf hingewiesen, dass das Medikament Hydal (Morphium) genommen werde, dies entspreche der höchsten WHO-Stufe in Sachen Schmerztherapie. Auf Grund der Untersuchung sei das schnelle Überwinden von Niveauunterschieden nicht vorstellbar. Ebenso erscheine auf Grund der Problematik was Gang- und vorwiegend Einbeinstand und sicherer Zweibeistand anbelangt der sichere Transport stehend in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht gewährleistet.

Beim BF würden keine direkten, erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten, keine erheblichen Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit, keine erheblichen Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und Funktionen oder schwere, anhaltende Erkrankungen des Immunsystems vorliegen. Es würde keine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubheit bestehen.

9. Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde den Verfahrensparteien im Rahmen eines schriftlichen Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG in Verbindung mit § 17 VwGVG seitens des erkennenden Gerichtes mit Schreiben vom 25.03.2020 zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern. Weder die belangte Behörde noch der BF machte von dieser Möglichkeit Gebrauch.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF ist am XXXX geboren und im Besitz eines Behindertenpasses.

Der BF leidet an folgenden behinderungsrelevanten Gesundheitsschädigungen:

-        Chronisch degeneratives Wirbelsäulensyndrom mit Schwerpunkt der Lendenwirbelsäule und verdächtigen klinischen Zeichen einer Claudicatio spinalis „(Schaufensterkrankheit“ bedingt durch Nerveneinengung an der Lendenwirbelsäule) (Grad der Behinderung 60 %)

-        Hüftgelenksbelastungsminderung bei Totalendoprothesenimplantation bds. (Grad der Behinderung 30 %)

-        Depressive Störungen mit somatoformer Störung (Grad der Behinderung 30 %)

-        Chronisch obstruktive Lungenerkrankung (COPD II) (Grad der Behinderung 30 %)

-        Myelodysplastisches Syndrom (Grad der Behinderung 20 %)

-        Verkalkungen der Herzkranzgefäße (Grad der Behinderung 20 %)

-        Schultergelenksschädigung rechts mehr als links nach Prothesenimplantation rechts mit Bewegungseinschränkung (Grad der Behinderung 30 %)

-        Schädigung der linken Großzehe (Grad der Behinderung 10 %)

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 80 von Hundert. Dieser ergibt sich aus dem Behinderungsgrad des führenden Leidens (chronisch degeneratives Wirbelsäulensyndrom mit Schwerpunkt der Lendenwirbelsäule und verdächtigen klinischen Zeichen einer Claudicatio spinalis), welcher durch den Zustand nach Hüftgelenks- und Schultergelenksersatz um jeweils eine Stufe angehoben wird.

Die Mobilität des BF ist aufgrund der vorliegenden schwerwiegenden orthopädischen Leiden, insbesondere der beginnenden Claudicatio spinalis („Schaufensterkrankheit“) erheblich eingeschränkt. Der Einbeinstand sowie der Zehen- und Fersenstand sind nicht möglich. Zudem erhält der BF eine Schmerztherapie der höchsten WHO-Stufe.

Der BF ist nicht in der Lage eine kurze Wegstrecke im Ausmaß von 300-400 Metern selbständig und ohne Schmerzen zurückzulegen. Auch das Überwinden von Niveauunterschieden ist nicht sicher möglich. Insgesamt ist der sichere Transport des BF in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter den üblichen Transportbedingungen nicht gewährleistet.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang, die Feststellungen zum Geburtsdatum und zum Besitz des Behindertenpasses ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde, der Beschwerde und dem vorliegenden Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes.

Im seitens des erkennenden Gerichts eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten von XXXX Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, vom 09.03.2020, welches auf einer persönlichen Untersuchung des BF basiert, wurde auf die Art der Leiden des BF, deren Ausmaß und Wechselwirkungen zueinander sowie deren Auswirkungen auf die Benützung von öffentlichen Verkehrsmitteln ausführlich, schlüssig und widerspruchsfrei eingegangen. Die getroffenen Feststellungen diesbezüglich gründen sich darauf.

Insgesamt konnte daraus ein Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 80 von Hundert objektiviert und festgestellt werden.

Aus dem Untersuchungsbefund, der vom Amtssachverständigen XXXX Dr. XXXX erhoben wurde, konnte festgestellt werden, dass die Mobilität aufgrund des massiven Wirbelsäulenleidens (beginnende Claudicatio spinalis) und der dadurch bedingten starken Schmerzen erheblich eingeschränkt ist und der BF nicht in der Lage ist, eine kurze Wegstrecke im Ausmaß von 300-400 Metern selbständig und ohne Schmerzen zurückzulegen.

Auch das schnelle Überwinden von Niveauunterschieden, das beim Ein- und Aussteigen aus einem öffentlichen Verkehrsmittel notwendig ist, scheint aus gutachterlicher Sicht als nicht gewährleistet. Daher wurde die Feststellung getroffen, dass das Überwinden von Niveauunterschieden nicht sicher möglich ist.

Aus Sicht des erkennenden Senates ist aufgrund der vorliegenden Gesamtfunktionseinschränkung der sichere Transport des BF in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht gewährleistet.

Der Inhalt des ärztlichen Sachverständigengutachtens von XXXX Dr. XXXX wurde den Verfahrensparteien seitens des erkennenden Gerichts im Rahmen eines schriftlichen Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und zur Möglichkeit einer Stellungnahme übermittelt. Eine Stellungnahme wurde seitens der Parteien nicht erstattet. Es blieb somit im gegenständlichen Verfahren unbestritten.

Es bestehen daher keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieses ärztlichen Sachverständigengutachtens, das in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt wird.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 in der geltenden Fassung [idgF]) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG (Bundesbehindertengesetz, BGBl. Nr. 283/1990 idgF) hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter gemäß § 45 Abs. 4 BBG mitzuwirken.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Das Verwaltungsgericht kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteienantrags, von einer Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention) noch Art 47 GRC (Charta der Grundrechte der Europäischen Union) entgegenstehen.

Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde größtenteils auf gutachterlicher Basis ermittelt. Die ärztliche Begutachtung basierte auch auf einer persönlichen Untersuchung des BF. Der Inhalt des vorliegenden Sachverständigengutachtens wurde zudem von den Verfahrensparteien im Rahmen ihres schriftlichen Parteiengehörs nicht beeinsprucht.

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen und dem Begehren des BF somit geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen.

Zudem wurde ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung seitens der Verfahrensparteien nicht gestellt.

Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

3.2. Zu Spruchteil A):

Unter Behinderung im Sinne des Bundesbehindertengesetzes ist gemäß § 1 Abs. 2 BBG die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 40 Abs. 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50 % auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist;

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen;

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten;

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. I Nr. 22/1970 idgF, angehören.

Nach § 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG 1998), BGBl. I Nr. 400/1998 in der geltenden Fassung, sind die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen. Zuständige Stelle ist:

-        Der Landeshauptmann bei Empfängern einer Opferrente (§ 11 Abs. 2 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. I Nr. 183/1947).

-        Die Sozialversicherungsträger bei Berufskrankheiten oder Berufsunfällen von Arbeitnehmern.

-        In allen übrigen Fällen sowie bei Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Art das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen; dieses hat den Grad der Behinderung durch Ausstellung eines Behindertenpasses nach §§ 40 ff des BBG, im negativen Fall durch einen in Vollziehung dieser Bestimmungen ergehenden Bescheid zu bescheinigen.

Gemäß § 41 Abs. 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 leg. cit. genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010 in der geltenden Fassung) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen;

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 leg. cit. vorliegt.

Der Behindertenpass hat gemäß § 42 Abs. 1 BBG den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Ein Bescheid ist gemäß § 45 Abs. 2 BBG nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3 BBG) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

Gemäß § 1 Abs. 4 Z 3 der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen, die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-        erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

-        erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-        erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller   Fähigkeiten, Funktionen oder

-        eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-        eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach
§ 1 Abs. 4 Z 1 lit. b oder d vorliegen.

Entscheidend für die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist, wie sich eine bestehende Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH vom 20.10.2011, Zl. 2009/11/0032).

Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung“ regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden (vgl. etwa VwGH 18.12.2006, Zl. 2006/11/0211; VwGH 20.04.2004, Zl. 2003/11/0078).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Zusatzeintragung ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, allenfalls unter Verwendung zweckmäßiger Behelfe ohne Unterbrechung zurückgelegt werden kann oder wenn die Verwendung der erforderlichen Behelfe die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in hohem Maße erschwert. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauernde Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen auswirkt.

Betreffend das Kalkül "kurze Wegstrecke" wird angemerkt, dass der Verwaltungsgerichtshof von einer unter Zugrundelegung städtischer Verhältnisse durchschnittlich gegebenen Entfernung zum nächsten öffentlichen Verkehrsmittel von 300 - 400 m ausgeht (vgl. u.a. VwGH 27.05.2014, Ro 2014/11/0013).

Zu prüfen ist die konkrete Fähigkeit öffentliche Verkehrsmittel zu benützen. Zu berücksichtigen sind insbesondere zu überwindende Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche sowie bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt (VwGH 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242; 14.05.2009, Zl. 2007/11/0080).

Es war aus folgenden Gründen spruchgemäß zu entscheiden:

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren war einerseits die Höhe des Grades der Behinderung, welche im ausgestellten Behindertenpass mit 70 von Hundert eingetragen wurde, zu überprüfen und andererseits ob gegenständlich die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ in den Behindertenpass vorliegen.

Dazu ist festzuhalten, dass in der vorliegenden Rechtssache gemäß § 41 Abs. 1 BBG unter Mitwirkung des ärztlichen Sachverständigen XXXX Dr. XXXX nach Beschwerdeerhebung der Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung nochmals eingeschätzt wurde. Danach wurde ein Gesamtgrad der Behinderung in der Höhe von 80 von Hundert objektiviert und festgestellt, da auch die Gesamteinschätzung unter Bedachtnahme auf den durchgeführten Sachverständigenbeweis vorzunehmen ist (vgl. VwGH 18.10.2000, Zl. 99/09/0097).

Diesbezüglich war der Beschwerde stattzugeben und der Grad der Behinderung mit 80 von Hundert neu festzusetzen.

Hinsichtlich der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ ist auszuführen, dass die Mobilität des BF aufgrund des hochgradigen Wirbelsäulenleidens erheblich eingeschränkt ist. Der BF ist nicht in der Lage eine kurze Wegstrecke im Ausmaß von 300 - 400 Metern selbständig und ohne Schmerzen zurückzulegen und Niveauunterschiede beim Ein- und Austeigen in beziehungsweise aus einem öffentlichen Verkehrsmittel sicher zu überwinden. Auch der sichere Transport des BF im öffentlichen Verkehrsmittel ist unter den üblichen Transportbedingungen nicht gewährleistet.

Auch wenn der BF direkt an keinen Einschränkungen und Erkrankungen im Sinne der anzuwendenden Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen leidet, bedingen die Gesamtheit aller gesundheitlichen Einschränkungen, dass ihm die Benützung von öffentlichen Verkehrsmitteln nicht zumutbar ist.

Dem steht die demonstrative ("insbesondere") Aufzählung der Fälle in § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, in denen die Feststellung der genannten Unzumutbarkeit gerechtfertigt erscheint, nicht entgegen (vgl. VwGH 09.11.2016, Ra 2016/11/0137; 21.04.2016, Ra 2016/11/0018 zur demonstrativen Aufzählung).

Da der BF zudem Inhaber eines Behindertenpasses ist, liegen die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass jedenfalls vor.

Auch diesbezüglich war der Beschwerde stattzugeben und spruchgemäß zu entscheiden.

Vollständigkeitshalber wird angemerkt, dass nunmehr die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Parkausweises nach § 29b Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO) mit der gegenständlichen Entscheidung vorliegen. Die belangte Behörde wird daher in weiterer Folge auch über den noch offenen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO zu entscheiden haben.

3.3. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.

Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.