TE OGH 2020/7/29 9Ob30/20g

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula in der Rechtssache der klagenden Partei M***** T*****, vertreten durch Rechtsanwälte Riel – Grohmann – Sauer, Rechtsanwälte in Krems an der Donau, gegen die beklagte Partei H***** H*****, vertreten durch Mag. Laurenz Strebl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (hier: Zwischenantrag auf Feststellung), über den Rekurs der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau vom 14. April 2020, GZ 1 R 240/19b-25, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Krems an der Donau vom 28. Oktober 2019, GZ 8 C 598/18h-21, teilweise Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Gegen die Zurückweisung ihres Zwischenantrags auf Feststellung (§ 236 ZPO) durch das Berufungsgericht richtet sich der Rekurs der Beklagten.

Der Beschluss, mit dem das Berufungsgericht aus Anlass einer Berufung den Zwischenantrag auf Feststellung erstmals zurückgewiesen hat, ist zwar grundsätzlich analog § 519 Abs 1 Z 1 ZPO mit Rekurs anfechtbar (RS0039705 [T8, T9]; vgl RS0039613; 4 Ob 1/92; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny3 III/1 § 236 ZPO Rz 22), der Rekurs der Beklagten ist hier aber mangels Präjudizialität des Zwischenantrags auf Feststellung wegen Erledigung des Klagebegehrens zurückzuweisen.

Nach ständiger Rechtsprechung muss die (besondere) Prozessvoraussetzung der Präjudizialität auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag nach § 236 Abs 1 ZPO noch vorliegen (4 Ob 172/04d Pkt 2.; Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO5 Rz 4); sie ist in jeder Lage des Verfahrens auch von Amts wegen zu prüfen (RS0039444 [T4]; RS0039582). Die Präjudizialität fehlt daher auch dann, sobald über das Klagebegehren rechtskräftig entschieden wurde (2 Ob 173/12y Pkt 7.3; RS0039590; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny3 § 236 ZPO Rz 8). Dies ist hier der Fall. Die klagsabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts erwuchs mangels Erhebung eines Rechtsmittels durch den Kläger in Rechtskraft. Nach rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens über das Klagebegehren darf das Verfahren über den Zwischenantrag auf Feststellung aber nicht mehr fortgesetzt werden (RS0039590 [T3]; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny3 § 236 ZPO Rz 8).

Das somit unzulässige Rechtsmittel (vgl 2 Ob 183/07m Pkt 1.a); RS0039590 [T1]) der Beklagten gegen die Zurückweisung des Zwischenantrags auf Feststellung ist daher zurückzuweisen (vgl 3 Ob 169/05g).

Da der Kläger in seiner Rekursbeantwortung zwar nominell aus anderen Gründen die Zurückweisung des Rekurses beantragt hat, nicht aber auf die Unzulässigkeit des Rekurses der Beklagten (mangels Präjudizialität wegen Erledigung des Klagebegehrens) hingewiesen hat, gebührt für die Rekursbeantwortung kein Kostenersatz (vgl RS0124565 [T3]).