TE Vwgh Beschluss 2020/9/11 Ra 2020/11/0133

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick und den Hofrat Dr. Grünstäudl sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Vitecek, über die Revision der M GmbH in S, vertreten durch Dr. Erwin Bajc, Dr. Peter Zach, Mag. Dr. Reinhard Teubl und Mag. Harald Terler, Rechtsanwälte in 8600 Bruck/Mur, Mittergasse 28, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. März 2020, Zl. W115 2119728-1/19E, betreffend Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Behindertenausschuss beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Landesstelle Steiermark; mitbeteiligte Partei: B S, vertreten durch Mag. Simone Hiebler und Dr. Gerd Grebenjak, Rechtsanwälte in 8700 Leoben, Hauptplatz 12/II), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1        Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde, in Bestätigung des Bescheides der belangten Behörde vom 16. Oktober 2015, dem Antrag der Revisionswerberin die Zustimmung sowohl zur (am 15. Oktober 2014) ausgesprochenen als auch zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des Mitbeteiligten zu erteilen, gemäß § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) nicht stattgegeben.

Gleichzeitig wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.

2        In der Begründung wurde ausgeführt, die Revisionswerberin als Arbeitgeberin des Mitbeteiligten habe den genannten Antrag mit der wiederholten Verletzung des Arbeitsvertrages durch den Mitbeteiligten begründet (insbesondere durch mehrmaliges begründungsloses Verlassen des Arbeitsplatzes, lautstarke Beschwerden und Schreien mit der Lohnverrechnerin, respektloses Beschimpfen des Geschäftsführers) und ausgeführt, im Zeitpunkt der Kündigung am 15. Oktober 2014 nicht in Kenntnis von der Stellung des Mitbeteiligten als begünstigter Behinderter gewesen zu sein.

3        Die belangte Behörde habe auf der Grundlage einer von ihr durchgeführten Verhandlung samt Zeugenvernehmungen zwar eine „rustikale und unangebrachte“ Verhaltensweise des Mitbeteiligten im Betrieb (Säge/Holzbrettveredelung) der Revisionswerberin festgestellt, wobei allerdings ein „rauerer Umgangston in der Branche nicht unüblich“ sei. Vor allem sei im Umgang mit dem Mitbeteiligten eine Inkonsequenz von Dienstgeberseite festgestellt worden (zB seien trotz klarer Arbeitszeiten und der Anweisung, keine Überstunden zu machen, die Anwesenheit des Mitbeteiligten außerhalb der Arbeitszeiten geduldet und Überstunden ausbezahlt worden; klare Regelungen betreffend Verständigungspflichten für den Fall des Verlassens des Arbeitsplatzes, etwa für einen Arztbesuch, seien nicht feststellbar gewesen). Auch Angaben über die konkreten Aussagen des Mitbeteiligten während jenes Streitgespräches, das zur Kündigung geführt habe, fehlten.

4        Das Verwaltungsgericht habe im Rahmen einer von ihm durchgeführten Verhandlung eine ergänzende Befragung des Geschäftsführers der Revisionswerberin und des Mitbeteiligten durchgeführt und sei zum Ergebnis gelangt, dass die maßgeblichen Umstände von der belangten Behörde vollständig und frei von Verfahrensmängeln festgestellt worden seien. Ausgehend von den Feststellungen der belangten Behörde erweise sich die von ihr getroffene Ermessensentscheidung (Hinweis auf VwGH 16.12.2013, 2013/11/0111) über die Zustimmung zur Kündigung des Mitbeteiligten gemäß § 8 BEinstG im Sinne des Gesetzes.

5        Diese Rechtsansicht erläuterte das Verwaltungsgericht dahin, dass die Revisionswerberin ihren Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Dienstverhältnisses des Mitbeteiligten der Sache nach auf § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG gestützt habe. Voraussetzung dieser Zustimmung sei daher, dass der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt hat und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

6        Das Tatbestandsmerkmal der beharrlichen Pflichtverletzung setze in der Regel eine Ermahnung des Arbeitnehmers voraus (Hinweis auf VwGH 23.5.2012, 2011/11/0147), wobei die erforderliche Beharrlichkeit als Indiz der qualifizierten Willensbildung die Wiederholung bzw. das Verharren im verpönten Verhalten trotz vorangegangener Ermahnung voraussetze (Hinweis auf Rechtsprechung des OGH). Gegenständlich habe es bis zum Jahr 2014 keine dokumentierten Ermahnungen bzw. Verwarnungen seitens der Revisionswerberin gegenüber dem Mitbeteiligten für dessen Verhalten im Betrieb gegeben. Einzig im Jahre 2014 sei eine Verwarnung wegen der unterlassenen Mitteilung der Arbeitsverhinderung am 14. Oktober 2014 dokumentiert, doch liege dieser kein Regelverstoß zugrunde, weil es im Betrieb der Revisionswerberin an einer klaren Regelung über diesbezügliche Verständigungspflichten fehle, wenn (wie gegenständlich) der Produktionsleiter nicht anwesend sei. Außerdem sei, abgesehen davon, dass der Mitbeteiligte im konkreten Fall vor dem Verlassen des Dienstbetriebes ohnedies einen Arbeitskollegen verständigt habe, ein solches Verhalten in der Vergangenheit geduldet worden und habe keine Ermahnungen nach sich gezogen.

7        Das Verwaltungsgericht sei gemäß Art. 130 Abs. 3 B-VG erst dann, wenn die Ermessensentscheidung der Behörde nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt sei, zur Entscheidung in der Sache und zur eigenen Ermessensübung befugt (Hinweis auf VwGH 1.3.2016, Ra 2015/11/0106).

8        Die Ermessensentscheidung der belangten Behörde, die Zustimmung zur (künftigen und damit auch zur bereits erfolgten; Hinweis auf VwGH 26.2.2008, 2006/11/0018) Kündigung des Mitbeteiligten zu versagen, liege nach dem Gesagten im Sinne des Gesetzes, sodass die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen gewesen sei.

9        Dagegen richtet sich, nach Ablehnung der dagegen erhobenen Beschwerde durch den Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 12. Juni 2020, E 1278/2020-5, und ihrer Abtretung an den Verwaltungsgerichtshof, die vorliegende außerordentliche Revision der Revisionswerberin.

10       Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

11       Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

12       Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

13       Diesem Erfordernis wird insbesondere nicht schon durch nähere Ausführungen zur behaupteten Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung (§ 28 Abs. 1 Z 5 VwGG) oder zu den Rechten, in denen sich der Revisionswerber verletzt erachtet (§ 28 Abs. 1 Z 4 VwGG), Genüge getan (vgl. aus vielen die Beschlüsse VwGH 23.3.2017, Ra 2017/11/0014, und VwGH 1.9.2017, Ra 2017/11/0225, jeweils mwN).

14       In den gemäß § 28 Abs. 3 VwGG gesondert vorzubringenden Gründen ist konkret auf die vorliegende Rechtssache bezogen aufzuzeigen, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung der Verwaltungsgerichtshof in einer Entscheidung über die Revision zu lösen hätte und in welchen Punkten die angefochtene Entscheidung von welcher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht bzw. konkret welche Rechtsfrage dieser uneinheitlich oder noch nicht beantwortet hat. Dabei hat der Revisionswerber konkret darzulegen, dass der der gegenständlich angefochtenen Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt einer der von ihm ins Treffen geführten hg. Entscheidungen gleicht, das Verwaltungsgericht im gegenständlichen Fall dennoch anders entschieden hat und es damit von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist, wobei die bloße Wiedergabe von Rechtssätzen zu verschiedenen hg. Entscheidungen nicht ausreicht. Ebenso reicht auch die bloße Nennung von hg. Entscheidungen nach Datum und Geschäftszahl, ohne auf konkrete Unterschiede in dieser Rechtsprechung hinzuweisen, nicht aus (vgl. zum Ganzen den Beschluss VwGH 23.4.2018, Ra 2018/11/0066, mwN).

15       Der Verwaltungsgerichtshof ist weder verpflichtet, Gründe für die Zulässigkeit einer Revision anhand der übrigen Revisionsausführungen gleichsam zu suchen, noch berechtigt, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit einer Revision hätten führen können, aufzugreifen (vgl. VwGH 14.10.2019, Ra 2019/11/0157, mwN).

16       § 8 BEinstG lautet auszugsweise:

„Kündigung

§ 8. ...

(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. [...] Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.

(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.

(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn

...

c)   der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.“

17       Vorweg ist zum Prüfungsmaßstab in Bezug auf die behördliche Ermessenentscheidung nach § 8 BEinStG auf den Beschluss VwGH 26.7.2018, Ra 2017/11/0294, zu verweisen, in welchem wie folgt ausgeführt wurde:

„25 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Entscheidung des Behindertenausschusses des Bundessozialamtes (jetzt: Sozialministeriumservice) gemäß § 8 BEinstG um eine Ermessensentscheidung. Die Behörde hat bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Möglichkeit, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen, muss das aber nicht tun, wenn im Sinne des Gesetzes gelegene Gründe gegen die Zustimmung zur Kündigung sprechen. Der hinter § 8 BEinstG gelegene Sinn des Gesetzes liegt darin, dass der Behörde die Möglichkeit verschafft wird, abzuwägen, ob eher dem Arbeitnehmer eine Kündigung oder dem Dienstgeber eine Fortsetzung des Dientsverhältnisses zugemutet werden kann. Enthält das Vorbringen des Dienstgebers Gründe, die für eine Zustimmung zur Kündigung sprechen, weil der Dienstnehmer einen Tatbestand des § 8 Abs. 4 BEinstG verwirklicht hat, wird es - falls diese tatsächlich vorliegen - regelmäßig im Sinne des Gesetzes liegen, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen (vgl. zum Ganzen das Erkenntnis VwGH 1.3.2016, Ra 2015/11/0106, mwN).

26 Vor dem Hintergrund des Art. 130 Abs. 3 B-VG ist es (wie der Verwaltungsgerichtshof ebenfalls im zitierten Erkenntnis Ra 2015/11/0106 sowie im Beschluss VwGH 16.8.2017, Ra 2017/11/0212, ausgeführt hat) Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Zustimmung zur Kündigung durch die belangte Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erwies, und zwar vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage. Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessenentscheidung einzutreten - abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist - was insbesondere auch der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden - ist das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 28 Abs. 2 VwGVG), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eigenes Ermessen zu üben (nur bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst wäre nach § 28 Abs. 4 VwGVG vorzugehen).

27 Die Interessenabwägung der belangten Behörde im Rahmen der Ermessensentscheidung gemäß § 8 BEinstG hängt, wie sich aus der zitierten Judikatur ergibt, von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, mit der diese Ermessensentscheidung bestätigt wird, im Regelfall (so die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände vollständig und frei von Verfahrensmängeln berücksichtigt wurden) nicht revisibel ist.“

18       Im vorliegenden Fall wird in der Revision zu ihrer Zulässigkeit zunächst ausgeführt, das Verwaltungsgericht sei von näher zitierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, weil es sich mit den in der Verhandlung vor der belangten Behörde gewonnenen Zeugenaussagen von Dienstnehmern der Revisionswerberin begnügt habe, ohne sich selbst einen Eindruck von diesen Zeugen gemacht zu haben, sodass ein Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz vorliege. Das rechtliche Ergebnis sei dadurch, und weil dem Beweisantrag auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens nicht stattgegeben worden sei, „ungünstig beeinflusst“ worden, was einen relevanten Verfahrensmangel darstelle.

19       Zwar geht die Revisionswerberin nach diesem Vorbringen selbst (zutreffend) davon aus, dass ein behaupteter Verfahrensmangel die Zulässigkeit der Revision noch nicht begründet, sondern vielmehr der gleichzeitigen Darlegung der Relevanz bedarf (vgl. aus vielen VwGH 7.11.2019, Ra 2019/11/0170, dort Rz 7). Fallbezogen reicht das genannte Vorbringen jedoch nicht aus, um die Relevanz der behaupteten Verfahrensmängel aufzuzeigen, ist doch nicht ersichtlich, durch welche Aussage welches Zeugen bzw. weshalb durch ein psychiatrisches Gutachten ein anderes Ergebnis in Bezug auf eine beharrliche Pflichtverletzung erzielt hätte werden können, wo doch von einer solchen - auf der Grundlage des vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhaltes - schon zufolge unpräziser bzw. fehlender Dienstanweisungen und vor allem in Ermangelung von Ermahnungen im Falle von Verstößen dagegen nicht gesprochen werden kann (vgl. zB VwGH 19.12.2011, 2011/11/0142, und VwGH 23.5.2012, 2011/11/0147).

20       Die letztzitierten hg. Erkenntnisse, die § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG betrafen, stehen im Übrigen dem weiteren Zulässigkeitsvorbringen entgegen, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur beharrlichen Pflichtverletzung. Soweit die Revision dabei den Begriff „beharrlich“ hervorhebt, führt sie nicht aus, welche konkrete und für den vorliegenden Fall bedeutsame Rechtsfrage im Zusammenhang mit diesem Begriff ungeklärt sei.

21       Die Revision behauptet schließlich das Abweichen des angefochtenen Erkenntnisses vom hg. Erkenntnis 10.9.2019, Ra 2017/11/0039, in welchem ausgeführt wurde, dass die Zustimmung zur Kündigung eine Ermessensentscheidung darstelle und im Sinne des Gesetzes liege, wenn das Vorbringen des Dienstgebers Gründe (die Revision erwähnt Drohungen des Mitbeteiligten) enthalte, die für eine solche Zustimmung sprechen.

22       Mit diesem Vorbringen wird nicht erkennbar dargetan, inwiefern das Verwaltungsgericht von der genannten Rechtsprechung abgewichen wäre. Abgesehen davon, dass das von der Revision ins Treffen geführte Erkenntnis keinen Fall nach § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG betraf, hat nämlich das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall die Erfüllung des letztgenannten Tatbestandes, also das Vorliegen eines Grundes für die Zustimmung zur Kündigung verneint, weil von der behaupteten beharrlichen Pflichtverletzung (u.a.) mangels erfolgter Ermahnungen bzw. Verweise gegenüber dem Mitbeteiligten gerade nicht auszugehen war.

23       Diese Beurteilung, die nach dem Gesagten im Einklang mit der unter Rn 19 zitierten Judikatur steht, ist im Übrigen - vgl. das obige Zitat des Beschlusses Ra 2017/11/0294 - schon aufgrund ihrer Einzelfallbezogenheit nicht revisibel.

24       In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 11. September 2020