TE Vwgh Erkenntnis 1972/5/10 1966/71

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Lehne und die Hofräte Dr. Schmid, Dr. Raschauer, Dr. Zach und DDr. Heller als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Dr. Leberl, über die Beschwerde der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter in Wien, vertreten durch Dr. Kurt Scheffenegger, Rechtsanwalt in Wien I, Grillparzerstraße 5, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 7. September 1971, Zl. MA 14 - D 21/70 (mitbeteiligte Partei: I D in New York, vertreten durch Dr. Egon Steinbach, Rechtsanwalt in Wien I, Wipplipgerstraße 29/5), betreffend Begünstigung gemäß §§ 500 ff ASVG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird insoweit, als eine Begünstigung für die Zeit vom 8. Dezember 1945 bis 31. März 1959 ausgesprochen wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Auf Grund eines von der mitbeteiligten Partei am 7. Juli 1967 gestellten Antrages hat der beschwerdeführende Versicherungsträger mit Bescheid vom 24. März 1969 entschieden, daß für die Mitbeteiligte die Zeit vom 13. März 1938 bis 1. Oktober 1942 wegen Arbeitslosigkeit und die Zeit vom 2. Oktober 1942 bis 9. Mai 1945 wegen Haft als Beitragszeit gemäß § 502 Abs. 1 ASVG zu berücksichtigen sei. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.

Mit Antrag vom 4. Februar 1970 begehrte die Mitbeteiligte unter Berufung auf die 19. Novelle zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 67/1967, auch die begünstigte Anrechnung der Zeit vom 10. Mai 1945 bis 31. März 1959. Über diesen Antrag entschied die beschwerdeführende Partei mit Bescheid vom 10. Juni 1970 dahingehend, daß für die Mitbeteiligte die Zeit vom 10. Mai 1945 bis 7. Dezember 1945 als Pflichtbeitragszeit gemäß § 502 Abs. 4 ASVG berücksichtigt werde. Die Anrechnung der Zeit vom Oktober 1949 bis 31. März 1959 als Pflichtbeitragszeit gemäß § 502 Abs. 4 ASVG wurde abgelehnt. In der Begründung dieses Bescheides führte die beschwerdeführende Partei aus, die Mitbeteiligte habe sich vom 8. Dezember 1945 bis Oktober 1949 in Österreich aufgehalten und sei erst im Oktober 1949 nach Amerika ausgewandert. Eine begünstigte Anrechnung von Versicherungszeiten könne aber nur für jene Personen vorgenommen werden, die Österreich in der Zeit vom 4. März 1933 bis 9. Mai 1945 aus den im § 500 Abs. 1 ASVG angeführten Gründen verlassen hätten.

In dem gegen diesen Bescheid erhobenen Einspruch machte die Mitbeteiligte geltend, sie habe sich bereits nach dem 13. März 1938 um die Erteilung einer Einwanderungsbewilligung in die USA beworben, sei jedoch damals vom amerikanischen Konsulat in Wien ab 17. Jänner 1939 auf der deutschen Warteliste unter der Nummer 11.497 vorgemerkt worden. Die deutsche Warteliste sei damals so groß und umfangreich gewesen, daß es ihr auch nicht mehr gelungen sei, rechtzeitig vor Kriegsausbruch die Bewilligung zur Einwanderung in die USA zu erreichen. Da damals auch alle anderen von ihr versuchten Auswanderungsmöglichkeiten und Auswanderungspläne gescheitert seien, habe sie weiterhin in Wien bleiben müssen und habe die Zeit bis zu ihrer endgültigen Deportation in ein Konzentrationslager bis Oktober 1942 in Wien unter den schwierigsten Lebensbedingungen verbracht. Im Mai 1945 sei sie schwer krank aus der Haft befreit worden und sei Ende 1945 nach Wien zurückgekommen, jedoch lediglich in der Absicht, von hier aus die Auswanderung in die USA zu betreiben. Sie habe keinesfalls die Absicht gehabt, nach ihrer Entlassung aus der Haft in Wien wiederum einen festen Wohnsitz zu begründen und habe damals auch, nachdem sie schwer krank und mittellos gewesen sei, ihren Lebensunterhalt nur durch Unterstützungen bestreiten können. Damals sei auch bereits eine 50%ige haftkausale Minderung der Erwerbsfähigkeit festgestellt und ihr eine Opferrente zuerkannt worden. Da ihr nach ihrer Haftentlassung und Rückkehr nach Wien im ehemaligen sowjetischen Besatzungssektor eine Wohnung zugewiesen worden war, sei die Erteilung einer Auswanderungsbewilligung in die USA besonders schwierig gewesen und deshalb habe sich ihre Abreise bis in das Jahr 1949 verzögert. Erst im Herbst 1949 habe sie durch Unterstützungen der Hilfsorganisation Hias, die auch für die Reisekosten nach den USA aufgekommen sei, die Überfahrt nach den USA antreten können, wo sie seither ihren ständigen Wohnsitz habe. Ihr Aufenthalt in Wien habe nur dem Zweck gedient, die Erlangung der Einwanderungsbewilligung in die USA abzuwarten und vor allem auch, um eine gewisse Besserung in ihrem sehr ungünstigen Gesundheitszustand zu erreichen.

Nach Durchführung eines eingehenden Ermittlungsverfahrens gab die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 7. September 1971 dem Einspruch der Mitbeteiligten Folge und stellte in Abänderung des Bescheides des Versicherungsträgers vom 10. Juni 1970 fest, daß die Mitbeteiligte in der Pensionsversicherung der Arbeiter auf Grund von § 502 Abs. 4 ASVG für die Zeit vom 8. Dezember 1945 bis 31. März 1959 beitragsfrei zu berücksichtigen sei. Nach Wiedergabe der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens führte die belangte Behörde in der Begründung ihrer Entscheidung aus, im Gegenstande sei strittig, ob mit der Rückkehr der Einspruchswerberin aus dem Konzentrationslager Theresienstadt nach Österreich ihre Emigration im Sinne des § 502 Abs. 4 ASVG ein Ende gefunden habe. Wenn nun die Mitbeteiligte ihre Einwanderung in die USA, die sie, wie durch die Bestätigung des amerikanischen Konsulates Wien vom 17. Jänner 1939 erwiesen sei, im Jahre 1939 bereits in die Wege geleitet habe, realisieren wollte, hätte sie nach ihrer Entlassung aus dem Konzentrationslager keine andere Möglichkeit gehabt, als dies über die amerikanischen Vertretungsbehörden in Wien zu tun. Hiezu komme, daß Personen, die auf dem Gebiete der sogenannten Ostblockstaaten im Zuge der politischen Ereignisse des zweiten Weltkrieges angehalten gewesen sind, nach Auflösung dieser Anhaltelager in ihre Ursprungsländer zurückverbracht worden seien. Aus dem Opferfürsorgeakt gehe hervor, daß die Mitbeteiligte schwer krank nach Österreich zurückgekehrt sei. Sie hätte haftbedingt einen dauernden Schaden an ihrer Gesundheit erlitten, so daß ihr eine Rente wegen geminderter Erwerbsfähigkeit zugesprochen wurde. Der Umstand, daß der Mitbeteiligten nach ihrer Rückkehr von einer der Besatzungsmächte eine Wohnung zugewiesen worden sei, die sie akzeptiert habe, widerlege für sich allein nicht ihr Vorbringen, sie hätte nicht die Absicht gehabt, hier ihren bleibenden Aufenthalt zu nehmen, weil begreiflich sei, daß sie es nach jahrelangen zwangsweisen Gemeinschaftsaufenthalten in einem Lager vorgezogen habe, wieder allein in einer Wohnung zu sein. Wie aus dem Aktenvermerk vom 25. März 1970 im Versichertenakt der Mitbeteiligten hervorgehe, sei sie Inhaberin einer Gewerbeberechtigung seit dem Jahre 1930 gewesen. Diese Gewerbeberechtigung sei mit 31. Dezember 1938 als erloschen erklärt worden. Am 27. November 1946 habe die Mitbeteiligte mit dem Standort der ihr zugewiesenen Wohnung das Kleidermachergewerbe wieder angemeldet. Auf Grund der in Geltung gestandenen opferfürsorgerechtlichen und gewerberechtlichen Bestimmungen hätte sie damals einen Anspruch darauf gehabt, ihr Gewerbe neu anzumelden. Wenn die Mitbeteiligte dies getan habe, um am Standort ihres Gewerbebetriebes eine Wohnmöglichkeit zu haben, wie sie in ihrer eidesstättigen Erklärung vom 28. Februar 1970 angebe, so sei dies im Hinblick auf den durch die im Opferfürsorgeakt liegenden ärztlichen Zeugnisse bestätigten schlechten Gesundheitszustand der Mitbeteiligten glaubwürdig. Die Mitbeteiligte habe ihren Lebensunterhalt durch die ihr zuerkannte Versehrtenrente, Unterstützungen von Organisationen und Privatpersonen gedeckt, wie aus den eidesstattlichen Erklärungen der J M und E G hervorgehe. Ihre Überfahrt nach den USA sei durch die Hilfsorganisation Hias in die Wege geleitet und bezahlt worden. Der Zeitpunkt dieser Überfahrt sei demnach von dieser Organisation bestimmt worden. Auf Grund der politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse in der unmittelbaren Nachkriegszeit und des Gesundheitszustandes der Mitbeteiligten sei es durchaus glaubwürdig, daß ihre Weiterreise nach den USA vor Herbst 1949 nicht realisierbar war. Die Mitbeteiligte habe unbestrittenermaßen durch ihre Verbringung in das Konzentrationslager Theresienstadt ihren ständigen Wohnsitz in Wien verloren. Das Vorbringen der Mitbeteiligten, sie wäre nach ihrer Entlassung aus dem Konzentrationslager Theresienstadt nach Österreich gekommen, um ihre Weiterwanderung zu betreiben und nicht, um hier sich für ständig niederzulassen, sei glaubwürdig. Da sie sich seit ihrer Rückkehr aus dem Konzentrationslager am 8. Dezember 1945 bis zu ihrer Weiterwanderung nach den USA im November 1949 in Wien nicht in der Absicht niedergelassen habe, hier ihren bleibenden Aufenthalt zu nehmen, sei wie im Spruch zu entscheiden gewesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend gemacht wird. Diese Rechtswidrigkeit erblickt die beschwerdeführende Partei darin, daß die belangte Behörde bei der Mitbeteiligten den Begünstigungstatbestand nach § 502 Abs. 4 ASVG für den Zeitraum vom 8. Dezember 1945 bis 31. März 1959 als gegeben erachtet habe, obwohl die Auswanderung der Mitbeteiligten unbestrittenermaßen erst im Jahre 1949 erfolgt sei. Wenn die beschwerdeführende Partei in ihrem Bescheid die Zeit von der Befreiung der Mitbeteiligten aus dem Konzentrationslager Theresienstadt bis zur Rückkehr nach Wien (10. Mai 1945 bis 7. Dezember 1945) gemäß § 502 Abs. 4 ASVG berücksichtigt habe, so sei dies aus sozialen Erwägungen geschehen. Eine Subsumtion dieser Zeit habe nur unter § 502 Abs. 4 leg. cit. erfolgen können, weil ein anderer Schädigungstatbestand aus Gründen der Abstammung (Untersuchungshaft, Anhaltung, Arbeitslosigkeit, Ausbürgerung) nicht mehr habe eintreten können. Die Anrechnung der Zeit vom 10. Mai 1945 bis 7. Dezember 1945 dürfe nicht zu dem Schluß verleiten, daß die Auswanderung im Jahre 1949 die Fortsetzung einer bereits vorher begonnenen Emigration gewesen sei, abgesehen davon, daß sie nicht innerhalb der gesetzlichen Frist erfolgt sei und auch niemand mehr im Jahre 1949 Österreich aus Gründen der Abstammung habe verlassen müssen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Gemäß § 500 Abs. 1 ASVG werden Personen, die in der Zeit vom 4. März 1933 bis 9. Mai 1945 aus politischen Gründen - außer wegen nationalsozialistischer Betätigung - oder religiösen Gründen oder aus Gründen der Abstammung ausgewandert sind, unter anderem nach § 502 Abs. 4 ASVG begünstigt. Nach § 502 Abs. 4 ASVG können Personen, die in der im § 500 Abs. 1 ASVG angeführten Zeit aus einem der dort angeführten Gründe ausgewandert sind und die vorher in der Zeit seit dem 1. Juli 1927 Beitragszeiten gemäß § 226 oder Ersatzzeiten gemäß den §§ 228 oder 229 ASVG zurückgelegt haben, für die Zeit der Auswanderung, längstens aber für die Zeit bis 31. März 1959, Beiträge nachentrichten. Unter Auswanderung gemäß § 500 Abs. 1 ASVG ist im Sinne des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Oktober 1957, Slg. N. F. Nr. 4437/A, die Verlegung des ständigen Wohnsitzes einer Person in das Ausland zu verstehen. Für die Definition des Begriffes „Wohnsitz“ ist, wie der Verwaltungsgerichtshof unter anderem in seinen Erkenntnissen vom 13. Juni 1962, Zl. 587/60, und vom 12. Juni 1963 Zl. 452/63, ausgesprochen hat, auch im Zusammenhang mit dem Begünstigungstatbestand des § 502 Abs. 4 ASVG die Bestimmung des § 66 der Jurisdiktionsnorm heranzuziehen, wonach der ordentliche Wohnsitz einer Person an dem Ort begründet ist, an welchem sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, daselbst ihren bleibenden Aufenthalt zu nehmen. Die Aufgabe des Wohnsitzes ist, wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem zuletzt angeführten Erkenntnis ausgeführt hat, dann anzunehmen, wenn sich jemand freiwillig aus dem Staatsgebiet entfernt und aus den Begleitumständen die Absicht hervorgeht, den Aufenthalt am Ort der neuen Niederlassung zu nehmen.

Unbestritten ist, daß die Mitbeteiligte anfangs Oktober 1942, bis zu welchem Zeitpunkt sie ihren ständigen Wohnsitz in Österreich hatte, in das Konzentrationslager Theresienstadt deportiert worden ist. Dort wurde sie am 9. Mai 1945 in schwer krankem Zustand aus der Haft befreit und kehrte auf Anordnung der Militärbehörden im Dezember 1945 wieder nach Wien zurück.

Nach den Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides ist die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung offenbar von der Erwägung ausgegangen, daß die Mitbeteiligte bereits vor dem 9. Mai 1945 aus einem der im § 500 Abs. 1 ASVG genannten Gründe ausgewandert und ihr Aufenthalt in Wien in der Zeit vom 8. Dezember 1945 bis Oktober 1949 nur eine durch die damaligen Verhältnisse bedingte Unterbrechung der dann im November 1949 fortgesetzten Emigration gewesen sei.

Diesem Standpunkt vermag der Gerichtshof schon deshalb nicht zu folgen, weil die am 2. Oktober 1942 erfolgte zwangsweise Verbringung der Mitbeteiligten in das Konzentrationslager Theresienstadt begrifflich nicht als „Auswanderung“ im Sinne der hier maßgeblichen gesetzlichen Terminologie angesehen werden kann, weil nach den obigen Darlegungen unter Auswanderung im Sinne des § 500 Abs. 1 ASVG eine freiwillige Verlegung des ständigen Wohnsitzes in das Ausland zu verstehen ist. Der Zwang der Umstände schließt die Freiwilligkeit in diesem Sinn nicht aus, wohl aber die Zwangsverbringung in ein Konzentrationslager. Im übrigen wurde die Zeit der Inhaftierung der Mitbeteiligten im Konzentrationslager Theresienstadt vom 2. Oktober 1942 bis 9. Mai 1945 bereits mit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid der beschwerdeführenden Partei vom 24. März 1969 auf Grund des Begünstigungstatbestandes nach § 502 Abs. 1 ASVG als Pflichtbeitragszeit angerechnet. Eine erst nach dem 9. Mai 1945, also bereits nach Ablauf der im § 500 Abs. 1 ASVG festgesetzten Frist erfolgte Auswanderung vermag, aber die Begünstigungsfolgen des § 502 Abs. 4 ASVG nicht auszulösen. Aus diesem Grund ist auch die Frage unbeachtlich, ob die Mitbeteiligte nach dem 9. Mai 1945 wieder einen Wohnsitz im Sinne des § 66 JN in Österreich begründet hat oder ob es sich hiebei nur um einen durch die damaligen Verhältnisse bedingten vorübergehenden Aufenthalt bis zur Ermöglichung der bereits im Jahre 1938 beabsichtigten Auswanderung in die USA gehandelt hat. Die dann im November 1949 erfolgte tatsächliche Auswanderung stellt jedenfalls keine Auswanderung (Emigration) im Sinne des § 500 Abs. 1 ASVG dar. Doch selbst wenn man der Meinung der belangten Behörde folgen würde, daß die mitbeteiligte Partei bereits vor dem 9. Mai 1945 „ausgewandert“ gewesen sei, so wären durch die Rückkehr der Mitbeteiligten im Dezember 1945 nach Österreich die Voraussetzungen für die Erfüllung des Begriffes „Auswanderung“ weggefallen, wobei es auf die Ursachen oder Motive für die Rückkehr nach Österreich nicht anzukommen hat, ebensowenig darauf, ob in Österreich wieder ein Wohnsitz begründet wurde (siehe in diesem Zusammenhang das hg. Erkenntnis vom 24. November 1971, Zl. 1582/71).

Da somit die mitbeteiligte Partei für die Zeit ab 8. Dezember 1945 nicht als ausgewandert im Sinne der §§ 500 ff ASVG angesehen werden kann, ist die belangte Behörde von einer unrichtigen Rechtsauffassung ausgegangen, weshalb der angefochtene Bescheid, soweit mit ihm für die Zeit vom 8. Dezember 1945 bis 31. März 1959 eine Begünstigung ausgesprochen worden ist, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben war.

Wien, am 10. Mai 1972