TE Bvwg Beschluss 2020/7/13 G310 1268184-2

G310 1268184-2/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Gaby WALTNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geb. am XXXX , StA. Kosovo, vertreten durch XXXX , Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 25.03.2020, Zl. XXXX beschlossen:

A)       

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B)       

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer (BF) weist seit XXXX .2014 eine aufrechte Meldung im Bundesgebiet vor. Von XXXX .2019 bis XXXX .2020 war er mit Nebenwohnsitz in der Justizanstalt XXXX gemeldet.

Der BF ehelichte am XXXX .2014 eine polnische Staatsbürgerin. Sie haben eine gemeinsame Tochter, die 2016 auf die Welt kam. Die Scheidung der Ehe erfolgte mit Urteil des Bezirksgerichts XXXX vom XXXX .2019, XXXX 7, aufgrund der Spielsucht des BF. Der BF, seine Ex-Frau und das gemeinsame Kind leben dennoch nach wie vor in einem gemeinsamen Haushalt.

Ihm wurde zuletzt eine bis zum 03.12.2019 gültige Aufenthaltskarte als Angehöriger einer EWR-Bürgerin ausgestellt; ein erneuter Antrag wurde am 05.12.2019 gestellt.

Seit 26.01.2015 weist der BF Beschäftigungszeiten im Baugewerbe vor, wobei zwischenzeitlich immer wieder ein Bezug von Geldleistungen des Arbeitsmarktservice erfolgte. Bei seinem derzeitigen Arbeitgeber ist der BF seit 19.02.2020 angestellt.

In Österreich wurde der BF einmal strafrechtlich verurteilt. Der BF wurde mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX .2019, XXXX , wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs. 1 Z 1, 130 Abs. 2 zweiter Fall (iVm Abs. 1 erster Fall) und 15 StGB – ausgehend von einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe – zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von achtzehn Monaten verurteilt, wobei zwölf Monate unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachsehen wurden. Der Verurteilung liegt zugrunde, dass der BF zwischen XXXX .2019 und XXXX .2019 in XXXX gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in einem EUR 5.000,00 nicht übersteigenden Gesamtwert, den im Urteil Angeführten mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern durch Einbruch in Gebäude in 23 Angriffen wegzunehmen versucht hat und bei sechs Angriffen weggenommen hat.

Bei der Strafbemessung wurden der bisher ordentliche Lebenswandel, das reumütige, teils sogar überschießende Geständnis, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist und die teilweise Schadensgutmachung als mildernd gewertet; erschwerend wirkte sich die Faktenmehrheit aus.

Dem BF wurde vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Schreiben vom 14.02.2020 aufgefordert zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbotes Stellung zu nehmen und erstattete der BF eine entsprechende Stellungnahme samt Urkundevorlage. Daraus geht unter anderem hervor, dass die Eltern des BF und seine Schwester nach wie vor im Kosovo leben. Seit 19.02.2020 ist er im Bundesgebiet als Arbeiter beschäftigt. Er und seine Frau leben trotz Scheidung zusammen und möchten die gemeinsame Tochter zusammen großziehen. Eine Abschiebung hätte einen negativen Einfluss auf seine Tochter, da sie ohne ihren Vater aufwachsen müsste. Auch könne der BF im Kosovo keinen gleichwertigen Job wie in Österreich finden um seine Tochter finanziell zu unterstützen. Auch seine Ex-Frau bestätigt in ihrem Unterstützungsschreiben die Angaben hinsichtlich der gemeinsamen Erziehung der Tochter.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid wurde über den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein für die Dauer von drei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) und gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit erteilt (Spruchpunkt II.). Begründet wurde das Aufenthaltsverbot mit der strafrechtlichen Verurteilung und dass das öffentliche Interesse an Ordnung und Sicherheit sein persönliches Interesse an einem Verbleib in Österreich überwiegt.

Gegen den oben angeführten Bescheid wurde Beschwerde erhoben. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die Verhaftung zu einem Gesinnungswandel geführt habe. Der BF habe sich aus eigenem um einen Therapieplatz für seine Spielsucht bemüht und habe bereits mit der Therapie begonnen. Ebenso habe er umgehend wieder zu arbeiten begonnen. Auch stehe eine neuerliche Verehelichung mit seiner Ex-Frau bevor. Die gemeinsame Erziehung der Tochter sei ihm ein großes Anliegen.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vom BFA vorgelegt und langten am 09.07.2020 ein.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und der oben angeführte Sachverhalt ergeben sich aus dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des Gerichtsakts des BVwG sowie aus den durchgeführten Abfragen im IZR, ZMR und Strafregister. Entscheidungswesentliche Widersprüche liegen insoweit nicht vor, sodass sich eine eingehendere Beweiswürdigung erübrigt.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Bescheidbeschwerden iSd Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2). Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, im Verfahren über Bescheidbeschwerden in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist dann an die rechtliche Beurteilung gebunden, von der das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Die Zurückverweisungsmöglichkeit gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG ist eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte. Eine Aufhebung des Bescheids kommt nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht oder seine Feststellung durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt daher insbesondere dann in Betracht, wenn die Behörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Behörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

Die Verwaltungsgerichte haben nicht nur bei Vorliegen der in den Z 1 und Z 2 des § 28 Abs. 2 VwGVG genannten Voraussetzungen in der Sache selbst zu entscheiden, sondern nach Maßgabe des § 28 Abs. 3 VwGVG grundsätzlich auch dann, wenn trotz Fehlens dieser Voraussetzungen die Verwaltungsbehörde dem nicht unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063). Wenn die Behörde den entscheidungswesentlichen Sachverhalt unzureichend festgestellt hat, indem sie keine für die Sachentscheidung brauchbaren Ermittlungsergebnisse geliefert hat, ist eine Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zulässig (VwGH 28.03.2017, Ro 2016/09/0009).

Ausgehend von diesen Grundsätzen liegen hier die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung durch das BVwG nicht vor. Weder steht der maßgebliche Sachverhalt fest noch würde seine Feststellung durch das Gericht die Prozessökonomie fördern, zumal gravierende Ermittlungslücken vorliegen.

Gemäß § 67 Abs 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet ist. Das Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können diese Maßnahmen nicht ohne weiteres begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

Bei Erlassung eines Aufenthaltsverbots ist eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose zu erstellen, bei der das Gesamtverhalten des Betroffenen in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen ist, ob und im Hinblick auf welche Umstände die maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" des Fremden abzustellen ist und strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (vgl. etwa VwGH 16.10.2014, Ra 2014/21/0039, Punkt 2.1. der Entscheidungsgründe, mwN, und daran anschließend die Erkenntnisse VwGH 22.01.2015, Ra 2014/21/0052, Punkt 2. der Entscheidungsgründe, und VwGH 19.05.2015, Ra 2014/21/0057).

Vor dem Hintergrund der dargestellten Judikatur ist auf der Grundlage der bisherigen Ermittlungen des BFA noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des Sachverhalts möglich; dieser ist vielmehr in wesentlichen Teilen ergänzungsbedürftig.

So hat es das BFA verabsäumt, sich mit der Aufenthaltsdauer des BF und dem entsprechend anzuwendenden Gefährdungsmaßstab auseinander zu setzen. Es wurde keine Ermittlungen dazu getätigt, seit wann sich der BF kontinuierlich im Bundesgebiet aufhält bzw. ob er nicht bereits das Daueraufenthaltsrecht erworben hat. Bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen, die nach fünf Jahren rechtmäßigem und ununterbrochenem Aufenthalt im Bundesgebiet das Daueraufenthaltsrecht iSd § 53a NAG und Art. 16 Freizügigkeitsrichtlinie erworben haben, ist nämlich nicht nur bei der Ausweisung, sondern auch bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbots der in Art. 28 Abs. 2 Freizügigkeitsrichtlinie und § 66 Abs. 1 letzter Satzteil FPG vorgesehene Maßstab – der im abgestuften System der Gefährdungsprognosen zwischen jenen nach dem ersten und dem fünften Satz des § 67 Abs. 1 FPG angesiedelt ist – heranzuziehen (VwGH 19.05.2015, Ra 2014/21/0057).

Für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen, die das Recht auf Daueraufenthalt genießen, bestimmt Art. 28 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie, dass eine Ausweisung nur aus "schwerwiegenden" Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügt werden darf, wobei zwar auch hier gemäß Art. 27 Abs. 2 der Richtlinie auf das persönliche Verhalten abzustellen ist, das eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, insgesamt aber ein größeres Ausmaß an Gefährdung verlangt wird. Diese Vorgaben der Unionsbürgerrichtlinie wurden im FrPolG 2005 insofern umgesetzt, als nach dessen § 66 Abs. 1 FPG die Ausweisung von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen, die bereits das Daueraufenthaltsrecht erworben haben, nur dann zulässig ist, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt (VwGH 13.12.2012, 2012/21/0181; 15.09.2016, Ra 2016/21/0262).

Weiters wurde es verabsäumt, sich damit auseinanderzusetzen, welche Erschwerungs- und Milderungsgründe für die strafgerichtliche Sanktion maßgeblich waren. Dies ist jedoch notwendig um nachvollziehbar darlegen zu können, inwieweit die Art und Schwere der verübten Taten sich negativ auf das Persönlichkeitsbild des BF auswirken, um so eine gesamtheitliche nachvollziehbare Gefährdungsprognose erstellen zu können. Auch hat das Strafgericht trotz der Faktenmehrheit – ausgehend von einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe – mit einer im unteren Drittel des Strafrahmens liegenden Freiheitsstrafe das Auslangen gefunden, welche noch dazu teilweise bedingt nachgesehen wurde.

Den vorliegenden Akten kann weiters nicht entnommen werden, dass die belangte Behörde angemessene Ermittlungsschritte zur Erhebung der vom BF vorgebrachten familiären und sozialen Anknüpfungspunkte in Österreich gesetzt hätte. Die belangte Behörde unterließ es, nähere Fragen zur Beziehung des BF zu seinem Kind und seiner Ex-Frau in Österreich zu stellen. Es hätte einer genaueren Ermittlung der konkreten Ausgestaltung der vom BF aufgezeigten Beziehungen im Bundesgebiet bedurft und wie eine Aufrechterhaltung des Kontakts im Falle einer Rückkehr des BF in den Kosovo möglich wäre.

Da zur Klärung des relevanten Sachverhalts zusätzliche Ermittlungen notwendig sein werden und dadurch bedingte Weiterungen des Verfahrens nicht ausgeschlossen werden können, führt es weder zu einer Kostenersparnis noch zu einer Verfahrensbeschleunigung, wenn das BVwG die Erhebungen selbst durchführt.

Das BFA hat im fortgesetzten Verfahren nach Tätigung der entsprechenden Ermittlungsschritte eine nachvollziehbare Gefährdungsprognose (unter Angabe des anzuwendenden Gefährdungsmaßstabs) und eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des BF, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, vornehmen müssen. Im Rahmen dieser Ermittlungen wird sich das BFA auch unter Bedachtnahme auf das Vorbringen in der Beschwerde mit dem Privat- und Familienleben sowie seiner nunmehr therapeutisch behandelten Spielsucht des BF in Österreich auseinanderzusetzen haben.

Im Ergebnis ist der angefochtene Bescheid daher gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an das BFA zurückzuverweisen.

Eine mündliche Verhandlung entfällt gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG, weil schon aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Die Revision war wegen der Einzelfallbezogenheit der Entscheidung über die Anwendung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG, die keine grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs. 4 B-VG begründet, nicht zuzulassen (siehe z.B. VwGH 25.01.2017, Ra 2016/12/0109).