TE Lvwg Erkenntnis 2020/9/7 LVwG-2020/47/0055-9

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Keplinger über die Beschwerde des AA, vertreten durch BB, Rechtsanwalt in Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 25.11.2019, ***, betreffend eine Übertretung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG 1991) eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis vom 25.11.2019, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe es als einer der Verantwortlichen gemäß § 9 Abs 1 VStG der CC GmbH zu verantworten, dass die Meldung gemäß § 19 Abs 2 LSD-BG (ZKO3T-Meldung) trotz nachweislicher Aufforderung am 04.04.2019 der Abgabenbehörde nicht spätestens bis zum Ablauf der Aufforderung zweitfolgenden Werktages (08.04.2019) abgesandt und somit nicht fristgerecht übermittelt wurden. Er habe daher gegen § 12 Abs 1 Z 3 und § 21 Abs 1 Z 2 iVm § 27 Abs 1 LSD-BG iVm § 9 Abs 1 VStG 1991 verstoßen, weshalb gegen ihn eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.000,00 (34 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde.

Gegen diese Straferkenntnisse erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol, beantragte die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, die Einstellung des Verfahrens gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 VStG eventualiter die Einstellung des Verfahrens gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 letzter Satz und der Erteilung einer Ermahnung, jedenfalls jedoch die Herabsetzung der Strafhöhe auf ein tat- und schulangemessenes Maß. Zudem wurde die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt.

Begründend wurde auf das Wesentliche zusammengefasst ausgeführt, dass der Beschwerdeführer ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet worden sei und kein Lohn- oder Sozialdumping vorliege. Hinsichtlich der Lohnzahlung sei den Intentionen des österreichischen LSD-BG mehr als entsprochen worden. Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass die Tat keine nachteiligen Folgen nach sich gezogen habe und keine Beeinträchtigung der tatrelevanten Rechtsgüter vorgelegen habe. Im Falle einer Verurteilung gilt es die Strafe nach der Schwere des beanstandeten Rechtssachverhalts und der Schwere des Verschuldens angemessen festzusetzen, ohne dass dabei die europarechtlich verpönte, gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe in Ansatz gebracht werden dürfe. Eine Strafminderung unter Anwendung des § 20 VStG sei jedenfalls angemessen.

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in die verwaltungsbehördlichen Akten, die Akten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol, die Einvernahme der Zeugin GG in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 02.07.2020 (OZ 8) und der Einholung eines Handelsregisterauszuges des Amtsgerichts V (OZ 5).

II.      Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer der CC GmbH. Zweite Geschäftsführerin ist DD. Sitz des Unternehmens ist in Deutschland und sohin in einem EU-Mitgliedstaat.

Mit Vereinbarung vom 14.01.2019 wurde AA die alleinige strafrechtliche Verantwortlichkeit für den gesamten Betrieb übertragen. Diese Vereinbarung wurde von beiden Geschäftsführern unterfertigt. AA stimmte der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten für den gesamten Betrieb und somit der Übernahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung ausdrücklich zu.

Am 04.04.2019 um 14.30 Uhr führte die Finanzpolizei auf Adresse 1 Richtung Pass EE an der Kontrollstelle X, eine Kontrolle nach den Bestimmungen des LSD-BG beim LKW mit dem behördlichen Kennzeichen *** (D) samt Anhänger mit dem behördlichen Kennzeichen *** (D), durch. Das Fahrzeug wurde von FF gelenkt und war auf die CC GmbH mit Sitz in W (D), Am Adresse 2, zugelassen.

Der mobilen Arbeitnehmer FF war zum Kontrollzeitpunkt bei der CC GmbH beschäftigt und wurde nach Österreich entsendet.

Für ihn wurde von seinem Arbeitgeber vor der Einreise in das Bundesgebiet der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) keine Meldung erstattet. Bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 04.04.2019 um 14:30 Uhr wurde weder eine Meldung bereitgehalten, noch unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich gemacht.

Am 04.04.2019 wurde dem Lenker eine Aufforderung zur Nachforderung in deutscher Sprache ua betreffend die Meldung gemäß § 19 Abs 1 und 3 LSD-BG ausgehändigt. Diese wurde darüber hinaus mit E-Mail vom 04.04.2019 an die CC GmbH übermittelt.

III.     Beweiswürdigung:

Die Feststellungen gründen im Wesentlichen auf dem Inhalt des verwaltungsbehördlichen Aktes. Von Seiten des Beschwerdeführers wurde nicht bestritten, dass die ZKO3-Meldung nicht erstattet wurde und auch trotz Aufforderung nicht nachgereicht wurde. Die diesbezüglichen Feststellungen ergeben sich darüber hinaus aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben der Zeugin GG, welche den Ablauf der Kontrolle am 04.04.2019 im Rahmen ihrer Einvernahme genau schildern konnte.

Die Feststellungen betreffend die Geschäftsführer der CC GmbH stützen sich auf den Handelsregisterauszug des Amtsgerichtes V und betreffend die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten des Beschwerdeführers auf die mit der Beschwerde vorgelegte Urkunde vom 14.01.2019.

IV.      Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG 1991), BGBl Nr 52/1991, idF BGBl I Nr 58/2019, lauten auszugsweise wie folgt:

㤠9

Besondere Fälle der Verantwortlichkeit

(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

(3) Eine natürliche Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, kann für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen.

(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind.

(5) Verletzt der verantwortliche Beauftragte auf Grund einer besonderen Weisung des Auftraggebers eine Verwaltungsvorschrift, so ist er dann nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft zu machen vermag, daß ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschrift unzumutbar war.

(6) Die zur Vertretung nach außen berufenen Personen im Sinne des Abs. 1 sowie Personen im Sinne des Abs. 3 bleiben trotz Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten – unbeschadet der Fälle des § 7 – strafrechtlich verantwortlich, wenn sie die Tat vorsätzlich nicht verhindert haben.

(7) Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen haften für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

§ 45

(1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

         1.       die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

         2.       der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

         3.       Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

         4.       die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

         5.       die Strafverfolgung nicht möglich ist;

         6.       die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

(…)“

Die wesentlichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), BGBl I Nr 44/2016, idF BGBl I Nr 99/2020, lauten auszugsweise wie folgt:

㤠19

Meldepflicht bei Entsendung oder Überlassung aus einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft

(1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.

(2) Die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs. 1 ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Arbeitgeber haben im Fall einer Entsendung der Ansprechperson nach § 23 oder, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.

(…)

§ 21

Bereithaltung von Meldeunterlagen, Sozialversicherungsunterlagen und behördlicher Genehmigung

(1) Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:

         1.       Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht; kann der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1, und Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;

         2.       die Meldung gemäß § 19

3.       die behördliche Genehmigung der Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers gemäß § 19 Abs. 3 Z 11 oder Abs. 7 Z 8, sofern eine solche erforderlich ist.

Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Bei mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind die vorgenannten Unterlagen bereits ab Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber.“

V.       Erwägungen:

Gemäß § 9 Abs 1 VStG 1991 ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen befugt ist. Die zur Vertretung nach außen Befugten sind gemäß § 9 Abs 2 VStG 1991 berechtigt, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer der CC GmbH. Zweite Geschäftsführerin ist DD. Dem Beschwerdeführer wurde mit Urkunde vom 14.01.2019 die alleinige strafrechtliche Verantwortung für den gesamten Betrieb übertragen. Dieser Bestellung stimmte AA ausdrücklich zu. Der Beschwerdeführer ist sohin gemäß § 9 Abs 1 und 2 VStG 1991 strafrechtlich verantwortlich.

Gemäß § 19 Abs 1 LSD-BG haben Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Istentaler Transporte GmbH ist ein Unternehmen mit Sitz in Deutschland und somit in einem EU-Mitgliedstaat. Der Arbeitnehmer FF, welcher bei der Istentaler Transporte GmbH beschäftigt ist, wurde nach Österreich entsandt.

Gemäß § 19 Abs 2 LSD-BG ist die Entsendung iSd des Abs 1 vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Bei dem Arbeitnehmer FF handelt es sich um einen mobilen Arbeitnehmer. Gemäß § 26 Abs 1 Z 1 LSD-BG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Arbeitgeber oder Überlasser iSd § 19 Abs 1 die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet und ist für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von Euro 1.000,00 bis Euro 10.000,00 zu bestrafen.

Der Beschwerdeführer hat als Arbeitgeber iSd § 19 Abs 1 für den mobilen nach Österreich entsandten Arbeitnehmer FF die Meldung iSd § 19 Abs 1 nicht erstattet.

Mit dem beschwerdegegenständlichen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe trotz nachweislicher Aufforderung die ZKO3-Meldung nicht nachgereicht. Nach Entsendebeginn kann diese Meldung jedoch nicht mehr rechtswirksam erstattet werden (VwGH 20.09.2018, Zl Ra 2017/11/0233). Die Nichtübermittlung der ZKO3-Meldung trotz Aufforderung kann nicht zusätzlich gegen § 27 Abs 1 LSD-BG verstoßen. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat bildet sohin keine Verwaltungsübertretung, weshalb das beschwerdegegenständliche Straferkenntnis aufzuheben war und das Strafverfahren einzustellen war.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

zusätzlicher Hinweis:

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Keplinger

(Richterin)