TE Bvwg Erkenntnis 2020/3/17 I413 2227115-1

I413 2227115-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Martin ATTLMAYR, LL.M. als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX Ges.m.b.H., vertreten durch: Achammer & Mennel Rechtsanwälte OG, gegen den Bescheid des Präsidenten des Landesgericht Feldkirch vom 11.10.2019, Zl. 1Jv3564/19h, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 04.02.2020 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG stattgegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass dessen Spruch zu lauten hat wie folgt:

"Die Gebühren des Zeugen XXXX, für die Teilnahme an der Verhandlung am 11.09.2019 werden gemäß § 6 GebAG (Reisekosten in Höhe von ? 8,40) und gemäß § 18 Abs 1 Z 1 GebAG (Zeitversäumnis von drei Stunden à ? 14,20 in Höhe von ? 42,60) mit insgesamt ? 51,00 bestimmt.

Das Mehrbegehren des Zeugen von ? 927,55 wird hingegen als unbegründet abgewiesen."

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. XXXX wurde aufgrund der Ladung vom 15.07.2019 als Zeuge zu einer mündlichen Verhandlung im Landesgericht Feldkirch, Verhandlungssaal 52, am 11.09.2019. Beginn 14:05 Uhr (voraussichtliches Ende 17:30 Uhr) geladen.

2. Am 11.09.2019 wurde er im Verfahren XXXX durch das Landesgericht Feldkirch als Zeuge einvernommen. Die Einvernahme endete um 16:00 Uhr.

3. Mit dem am 25.09.2019 eingelangten Antrag begehrte XXXX Zeugengebühren in Höhe von ? 1.430,21, und zwar an Reisekosten den Betrag von ? 24,53, an Entschädigung von Zeitversäumnis aus dem Titel des Verdienst-/Einkommensentgang 2,5 Stunden zu insgesamt ? 1.405,68. Diesem Begehren war ein Beiblatt angeschlossen, in dem er für die Reisekosten ausführte:

"Anreise: XXXX-Feldkirch und retour: 64 km: ? 19,32,

Parkgebühr: ? 5,21

Gesamt: ? 24,53."

Zum geltend gemachten Verdienst-/Einkommensentgang führte er in diesem Beiblatt aus:

"Patienten welche an diesem Nachmittag einen Termin hatten und abgesagt werden mussten:

Claudia D. - Vorsorge: ? 69,74

Marianne N. - Vorsorge: ? 74,02

Stojanka D. - Vorsorge: ? 74,39

Daniela A. - Vorsorge: ? 94,97

Bernadette F. - Vorsorge: ? 74,02

Michaela G. - Vorsorge: ? 74,00

Cornelia F. - Lagekontrolle Mirena: ? 64,00

Ingrid N. - Mirena Einlage: ? 440,00

Silvia S. - Mirena Einlage: ? 440,00

Gesamt: ? 1.405,68".

4. Mit Verbesserungsauftrag vom 25.09.2019 forderte die belangte Behörde XXXX auf, den geltend gemachten Verdienstentfall zu konkretisieren und insbesondere anzugeben, welche Termine tatsächlich abgesagt werden mussten und nicht nachholbar seien.

5. Mit Eingabe vom 08.10.2019 übermittelte XXXX die ein handschriftlich ausgefülltes Formular "Bescheinigung über Verdienstausfall", samt Aufstellung, mit welchem ein Verdienstentfall in Höhe von ? 978,55 geltend gemacht wird. In der Aufstellung führt XXXX hinsichtlich der Reisekosten an:

"Anreise: XXXX - Feldkirch und retour: 46 km: ? 19,32

Parkgebühr ? 5,21

? 24,53."

Hinsichtlich des Verdienstentgangs wird ausgeführt:

"Jene Patienten, die aufgrund meiner Abwesenheit nicht von mir am vereinbarten Termin untersucht bzw. behandelt werden konnten, haben aufgrund der terminlichen Notwendigkeit dieser Untersuchungen/Behandlungen vermutlich einen anderen Gynäkologen aufgesucht. Sie haben sich seither nicht wieder bei mit für eine neuerliche Terminvereinbarung für die geplanten Untersuchungen/Behandlungen gemeldet bzw. haben angegeben, dass sie keinen neuen Termin bräuchten.

Folglich ist zwingend davon auszugehen, dass die Einnahmen aus der Behandlung der angegebenen Patienten für mich verloren sind und endgültig als Verdienstentgang eingestuft werden müssen.

Nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen steht mir als Zeuge jedenfalls der Nettoverdienstentgang zu, wenn die Leistungen nicht nachgeholt werden können. Gerade dies war/ist bei den angegebenen Patienten der Fall.

Marianne N. Vorsorge: ? 74,02

Ingrid N. Mirenaeinlage ? 440,00

Silvia S. Mirenaeinlage ? 440,00

? 945,02."

6. Mit Bescheid vom 11.10.2019, 1 Jv 3564/19h, bestimmte die belangte Behörde die Gebühren des Zeugen XXXX für die Teilnahme an der Verhandlung am 11.09.2019 wie folgt:

"Beginn der Reise vom Wohnort/von der Arbeitsstätte 11.09.2019 12:30 Uhr

Ladungstermin: 11.09.2019 14:05 Uhr

Beendigung der Einvernahme (Entlassungszeitpunkt): 11.09.2019 16:00 Uhr

Rückkehr zum Wohnort/zur Arbeitsstätte: 11.09.2019 17:10 Uhr

1. Reisekosten (§§ 6 - 12 GebAG)

EUR

XXXX - Feldkirch - retour, Öffentliche Verkehrsmittel

8,40

3. Entschädigung für Zeitversäumnis (§§ 17 - 18 GebAG)

3 Stunden tatsächlicher Verdienst/Einkommensentgang

954,02

Gesamtbetrag EUR 962,42

Kaufmännisch gerundet EUR 962,40

Das Mehrbegehren von EUR 16,15 kann mangels Deckung im Gebührenanspruchsgesetz (GebAG) nicht zuerkannt werden."

7. Gegen diesen der Beschwerdeführerin am 17.12.2019 zugestellten Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und machte Verfahrensfehler sowie die unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache geltend und beantragte, die Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass die Gebühren des Zeugen XXXX für die Teilnahme an der Verhandlung am 11.09.2019 gesamt mit ? 65,20 bestimmt werden und das darüber hinausgehende Mehrbegehren abgewiesen wird, in eventu der Erstbehörde eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

8. Mit Schriftsatz vom 23.12.2019 legte die belangte Behörde den Verwaltungsakt samt der Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vor.

9. Am 04.02.2020 führte das Bundesverwaltungsgericht die mündliche Verhandlung durch, in der XXXX ergänzend befragt wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Der in Punkt I. dargestellte Verfahrensgang und Sachverhalt wird festgestellt. Darüber hinaus werden nachstehende Feststellungen getroffen:

1. Feststellungen:

Am 11.09.2019 wurde XXXX als Zeuge in der Verhandlung des Landesgerichts Feldkirch zu XXXX, befragt. Seine Anwesenheit war am 11.09.2019 zwischen 14:04 Uhr und 16:00 Uhr erforderlich.

Die Ladung zur Verhandlung am 11.09.2019 wurde XXXX spätestens am 18.07.2019 zugestellt.

Es kann nicht festgestellt werden, dass XXXX am 11.09.2019 aufgrund der Erfüllung seiner Zeugenpflicht im Verfahren XXXX des Landesgerichtes Feldkirch in der hier durch versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen erbracht hätten, welches effektiv verloren gegangen ist.

XXXX war es möglich und zumutbar, jene Patientinnen, die am 11.09.2019 in seiner Ordination einen Termin hatten, rechtzeitig vom Entfall des jeweiligen Behandlungstermins am 11.09.2019 zu verständigen und die jeweilige Patientin an einem Ersatztermin zu behandeln.

2. Beweiswürdigung:

Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt sowie aus den Aussagen XXXX im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 04.02.2020.

Dass seine Anwesenheit im festgestellten Ausmaß beim Landesgericht Feldkirch notwendig war, ergibt sich zweifelsfrei aus der Ladung zur Verhandlung vom 15.07.2019, aus dem Verhandlungsprotokoll der Verhandlung vom 11.09.2019, aus den diesbezüglichen Aussagen des XXXX im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 04.02.2020 und aus dem diesbezüglich auch nicht bekämpften Feststellungen des angefochtenen Bescheides.

Da die Ladung vom 15. Juli 2019 datiert ist, ist eine Zugrundelegung einer Postlaufdauer von maximal drei Werktagen für die Zustellung an den Zeugen spätestens am 18.07.2019 auszugehen. Für eine spätere Zustellung finden sich keine Anhaltspunkte im Akt.

Über Verbesserungsauftrag der belangten Behörde hat der Zeuge lediglich bekanntgegeben, dass am Verhandlungstag neun Patientinnen einen Termin hatten, welche abgesagt werden mussten. Ferner gab er die Art der Untersuchung und das hierfür veranschlagte Honorar bekannt. Einen tatsächlichen Einkommensendgang hat der Zeuge aber dadurch aber nicht bescheinigen können. Es fehlt an jenem Anhaltspunkt, dass diese Patientinnen nicht an einem anderen Tag behandelt werden können. Die Aussage des XXXX im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 04.02.2020, dass die von ihm genannten Patientinnen nicht mehr später gekommen seien und daher ein Verdienstentgang entstanden sei, bescheinigt keinen Verdienstentgang, da XXXX keinerlei Bemühungen erkennen ließ, im Vorfeld - nach Bekanntwerden der Ladung zur Verhandlung am 11.09.2019 - die entsprechenden Termine umzustellen, Ersatztermine anzubieten. Die Aussage, dass er Termine lange im Voraus vergäbe - im Feber würden Termine für Juli vergeben - bescheinigt keine zwingenden Gründe, weshalb die von der Verhandlung am 11.09.2018 betroffenen Termine nicht mehr nachgeholt werden konnten. Der erkennende Richter hatte im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 04.02.2020 vielmehr den persönlichen Eindruck von XXXX, dass er auf dem Standpunkt stand, dass er einfach zu entschädigen sei und es daher ihm gänzlich gleichgültig war, ob er im Rahmen von Ersatzterminen den betroffenen Patientinnen so entgegenkommen hätte können, dass der behauptete Verdienstentfall nicht entstanden wäre. Dem erkennenden Richter drängte sich der persönliche Eindruck auf, dass es eine Gnade des Arztes sei, Patientinnen zu empfangen und dieser keinerlei Bereitschaft oder Notwendigkeit zu erkennen gab, sich auf geänderte Umstände, wie plötzlich eintretende widerstreitende Termine selbst reagieren zu müssen. Insgesamt konnte von der Glaubhaftmachung eines Verdienstentgangs im gegenständlichen Fall keine Rede sein und waren die entsprechenden Feststellungen zu treffen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgebung der Beschwerde

3.1 Strittig ist im gegebenen Fall die Entscheidung der belangten Behörde über das Ausmaß der Entschädigung für Zeitversäumnis.

3.2 Gemäß § 3 Abs 1 GebAG umfasst die Gebühr des Zeugen unter anderem gemäß Z 2 leg.cit. die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit der Zeuge durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet.

Die Entschädigung für Zeitversäumnis bezieht sich § 17 GebAG vorbehaltlich des § 4 auf den Zeitraum, den der Zeuge wegen seiner Vernehmung außerhalb seiner Wohnung bzw. Arbeitsstätte bis zur möglichen Wiederaufnahme verbringen muss. Konkreten Fall musste der Zeuge XXXX für drei Stunden außerhalb seiner Arbeitsstätte wegen der Vernehmung als Zeuge verbringen.

Für die Entschädigung für die Zeitversäumnisgebühren dem Zeugen gemäß § 18 Abs 1 GebAG gemäß Z 1 leg.cit. ? 14,20 für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die dem Zeugen eine Entschädigung für Zeitenzeugnis zusteht, bzw - gemäß Z 2 leg.cit. - anstatt der Entschädigung nach Z 1 bei selbstständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen (lit b).

Gemäß § 18 Abs 2 GebAG hat der Zeuge im Fall des Abs 1 Z 1 leg.cit. den Grund des Anspruches, im Falle des Abs 1 Z 2 auch dessen Höhe zu bescheinigen.

3.3 Der Zeuge XXXX ist als niedergelassener Facharzt für Frauenheilkunde selbstständig erwerbstätig. Er machte die Entschädigung für Zeitversäumnis auch fristgerecht im Sinne des § 19 Abs 1 GebAG binnen 14 Tagen geltend.

Beim selbstständig Erwerbstätigen kann von einem tatsächlichen Einkommensendgang nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflichtversäumten Zeit Tätigkeiten angefallen werden, die dem Zeugen Einkommen erbracht hätten, welches verloren ginge (vgl VwGH 20.06.2012, 2008/17/0070; 18.12.1992, 89/17/0225; 17.12.1993, 92/17/0184). "Tatsächlich entgangenes Einkommen" im Sinne des § 18 Abs 1 Z 2 lit b GebAG ist nicht ein fiktiv nach Durchschnittberechnung errechnetes Einkommen. Der Zeuge hat daher im Rahmen der Bescheinigung seines Einkommensendganges eine entsprechende Aufgliederung des konkreten Verdienstendganges zu behaupten. Dies ist auch im vorliegenden Fall geschehen. Er hat auch den Grund der jeweiligen Konsultation der betreffenden namentlich genannten Patientinnen und das dafür grundsätzlich verrechnete Honorar genau bezeichnet und auch vorgebracht, dass er die genannten Patientinnen aufgrund der Zeugeneinvernahme am Nachmittag nicht behandeln hätte können. Damit hat er jedoch nicht bescheinigt, dass die Behandlungen nur an diesem Nachmittag und nicht auch an anderen Tagen vorgenommen werden können, sodass sie zwar an dem Tag der Zeugeneinvernahme tatsächlich die geplante Tätigkeit, die ihn Einnahmen verschaffen hätte, nicht ausüben konnte, im Fall einer anderen zeitlichen Festsetzung (etwa einer Verschiebung des jeweiligen Termins) von Behandlungen die Einnahmen aber keineswegs verloren gehen musste.

Im konkreten Fall war dem Zeugen XXXX spätestens am 18.07.2019 der Gerichtstermin am 11.09.2019 bekannt. Er hatte also mehr als 1,5 Monate Zeit, mit den jeweiligen Patientinnen, die - wie er selbst angibt, Monate auf einen Termin warten müssen - bereits Kontakt aufnehmen können und den jeweiligen Termin auch entsprechend verschieben. Es wäre dem Zeugen, der selbstständiger typischer Weise auf verschiedene Situationen entsprechend reagieren können muss, zumutbar gewesen, nicht bloß wie ein unselbstständig Erwerbstätiger einfach Termine zu stornieren, ohne sich zu bemühen, einen dadurch bedingten Einkommensentfall zu kompensieren, indem den jeweiligen Patientinnen ein anderer Termin vorgeschlagen und mit ihnen vereinbart wird. Stattdessen hat der Zeuge schlichtweg darauf vertraut, dass er ohne dies einen Einkommensendgang geltend machen kann, was jedoch nicht den Zielsetzungen des Gebührenanspruchsgesetzes entspricht. Es wurde seitens des Zeugen auch nicht vorgebracht, dass es zwingende Termine gegeben hätte, die nur an diesem Ordinationsnachmittag hätten ausgeführt werden können. Es wäre Sache des Zeugen gewesen, zu behaupten und zumindest glaubhaft zu machen, dass die Einnahmen verloren gingen, weil die Vornahme der ärztlichen Behandlung nur an diesem Tag und nicht auch zu einem anderen Termin möglich war (vgl VwGH 25.02.1994, 93/17/0001, VwGH 15.04.1994, 93/17/0329; BVwG 07.08.2019, W214 2152471-1/4E). Behauptungen in diese Richtung hat der Zeuge jedoch auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht aufgestellt und auch nicht solche Umstände bescheinigt.

Da der Zeuge nach den oben dargestellten Grundsätzen sohin keinen tatsächlichen Einkommensverlust erlitten hat, erweist sich die Ansicht der belangten Behörde, dem Zeugen stehe eine Entschädigung für Einkommensendgang nach § 18 Abs 1 Z 2 lit b GebAG im Ausmaß von ? 954,02 zu, als verfehlt.

3.4 Aus dem Vorgesagten folgt, dass der Zeuge lediglich die pauschale Entschädigung für Zeitversäumnis nach § 18 Abs 1 Z 1 GebAG für eine Zeitversäumnis von drei Stunden á ? 14,20, insgesamt ? 42,60, zu vergüten ist. Zusammen mit den unstrittigen Reisekosten in Höhe von ? 8,40 ist dem Zeugen daher ein Gesamtbetrag in Höhe von ? 51,00 (Reisekosten ? 8,40 + drei Stunden Einkommensendgang á ? 14,20 = ? 42,60) zuzusprechen. Das vom Zeugen geltend gemachte Mehrbegehren in Höhe von ? 927,55 ist hingegen abzuweisen.

3.5 Aus diesen Gründen haftet dem angefochtenen Bescheid eine Rechtswidrigkeit im Sinne des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG an. Der Beschwerde war stattzugeben und der Spruch des Bescheides gesetzeskonform abzuändern.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung vom Verwaltungsgerichtshofes ab - noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen betrifft in der gegenständlichen Entscheidung einen Einzelfall, welcher für sich gesehen nicht reversibel ist.