TE Bvwg Erkenntnis 2020/4/2 W212 2205545-1

W212 2205545-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Eva SINGER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Ukraine, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 01.08.2018, Zl. 1124467108/BMI-BFA, zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Die Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige der Ukraine, ist seit 28.09.2016 im Bundesgebeit gemeldet. Am 03.07.2017 stellte sie einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Studierende“, der mit Bescheid vom 10.10.2017 abgewiesen wurde. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht Wien am 21.03.2018, VGW-151/036/2099/2018-3, abgewiesen.

I.2. Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 04.06.2018 wurde die Beschwerdeführerin darüber informiert, dass beabsichtigt sei, wegen unerlaubten Aufenthalts eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, und ihr Gelegenheit gegeben, hierzu innerhalb einer Frist von 14 Tagen Stellung zu nehmen. Das Schriftstück wurde am 03.07.2018 durch Hinterlegung zugestellt. Die Beschwerdeführerin gab keine Stellungnahme ab.

I.3. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 01.08.2018 wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt. Gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG wurde gegen die Beschwerdeführerin eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen. Gemäß § 52 Abs. 9 FPG wurde festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt I.). Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG betrage die Frist für die frewillige Ausreise 14 Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt II.)

Begründend wurde ausgeführt, dass der Aufenthalt der Beschwerdeführerinim Bundesgebeit unrechtmäßig sei. Ein Privat- oder Familienleben in Österreich liege nicht vor, weshalb die Rückkehrentscheidung nach § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG zulässig sei.

I.4. Gegen diesen Bescheid wurde mit Schriftsatz vom 30.08.2018 Beschwerde erhoben. Begründend wurde ausgeführt, dass sich die Beschwerdeführerin seit 08.08.2016 mehrmals in Österreich aufgehalten habe. Für diese Aufenthalte seien ihr Visa von der österreichischen Botschaft Kiew erteilt worden, seit 28.07.2017 habe sie sich nie länger als 90 Tage innerhalb von 180 Tagen im Bundesgebiet aufgehalten. Da ukrainische Staatsangehörige seit 11.06.2017 zum visumfreien Aufenthalt von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen berechtigt seien, habe sie sich somit rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Die Aufenthaltszeiten der Beschwerdeführerin wurden in der Beschwerde angeführt. Der Behörde wurde weiters ein mangelhaftes Ermittlungsverfahre und eine Verletzung des Parteiengehörs vorgeworfen.

Der Beschwerde lag eine Kopie aller relevanten Seiten des Reisepasses der Beschwerdeführerin bei.

I.5. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.07.2019 wurde der Beschwerdeführerin Parteiengehör gewährt. Sie wurde aufgefordert, zu ihrer durchgehenden Meldung im Bundesgebiet von 28.09.2016 bis 16.11.2018 und von 21.02.2019 bis 14.06.2019 Stellung zu nehmen.

I.6. In einer Stellungnahme vom 09.08.2019 brachte die Beschwerdeführerin im Wege ihrer gewillkürten Vertretung vor, dass die Meldung an einer Adresse lediglich als Indiz für eine Nutzung als Wohnsitz dienen könne. Demgegenüber komme den Ein- und Ausreisestempeln im Reisepass stärkere Beweiskraft zu, zumal diese durch Grenzkontrollorgane angebracht würden und nicht abgelehnt werden könnten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.       Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige der Ukraine.

Sie hielt sich von 08.08.2016 bis 01.08.2018 während folgender Zeiträume in Österreich auf:

Einreise

Ausreise

Aufenthaltstitel

08.08.2016

(Stempel unleserlich)

Visum C

21.09.2016

03.02.2017

Visum D

03.03.2017

30.04.2017

Visum C

28.07.2017

26.08.2017

01.10.2017

27.11.2017

27.01.2018

25.02.2018

28.03.2018

23.05.2018

Die Beschwerdeführerin hat den ihr ab Juni 2017 zustehenden Aufenthaltszeitraum von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen nicht überschritten.

2. Beweiswürdigung:

Die Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin ergibt sich zweifelsfrei aus dem Verfahrensakt, dem Zentralen Fremdenregister und dem Zentralen Melderegister.

Die Aufenthaltsdauer der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet ergibt sich aus dem Ein- und Ausreisestempeln in ihrem mit der Beschwerde in Kopie vorgelegten Reisepass. Auch wenn der Ausreisestempel von (vermutlich) August 2016 in Kopie nicht lesbar ist, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die ihr aufgrund ihres Visums zustehende Aufenthaltsdauer (13 Tage) nicht überschritten hat, da ihr von der ÖB Kiew zwei weitere Visa für Österreich ausgestellt wurden. Die Visa ergeben sich auch aus Auszügen des Zentralen Fremdenregisters.

Der Beschwerdeführerin ist insoweit beizupflichten, als den Stempeln im Reisepass, die die Ein- und Ausreise dokumentieren, gegenüber der Meldung im Zentralen Melderegister ein erhöhter Beweiswert zukommt. Die Ein- und Ausreise wird durch die Stempel im Reisepass dokumentiert, während die Meldung im ZMR keinen zweifelsfreien Nachweis eines durchgehenden Aufenthalts darstellt.

Die Aufenthalte der Beschwerdeführerin wurden mit dem „Schengen Calculator“ der Europäischen Kommission (https://ec.europa.eu/assets/home/visa-calculator/calculator.htm?lang=en) überprüft und es wurde die zulässige Aufenthaltsdauer nicht überschritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgebung der Beschwerde:

Gemäß § 57 Abs. 1 AsylG ist im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zu erteilen:

1. wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Abs. 1a FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht,

2. zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitender Prostitutionshandel oder

3. wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

Der Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet ist nicht geduldet. Sie ist auch nicht Zeuge oder Opfer von strafbaren Handlungen und ebenso wenig ein Opfer von Gewalt. Die Voraussetzungen für die amtswegige Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG lagen daher im Fall der Beschwerdeführerin nicht vor.

§ 52 FPG lautet:

(1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1.

nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2.

nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1.

dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2.

dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3.

ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4.

ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1.

nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,

1a.

nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,

2.

ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3.

ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4.

der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5.

das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Liegt ein Fall des § 55a vor, so wird die Rückkehrentscheidung mit dem Ablauf der Frist für die freiwillige Ausreise durchsetzbar. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Mit der Rückkehrentscheidung ist gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde.

Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige der Ukraine. Staatsangehörige der Ukraine benötigen seit 11. Juni 2017 für die Einreise in den Schengenraum dann kein Visum mehr, wenn diese mit einem biometrischen Reisepass reisen, sie nicht für mehr als 90 Tage pro Halbjahr einreisen und keine Arbeitsaufnahme beabsichtigen. Für Aufenthalte über 90 Tage bzw. für die Aufnahme einer Arbeit ist weiterhin ein Visum bzw eine Aufenthaltsgenehmigung erforderlich.

Die Beschwerdeführerin verfügte bei ihren Aufenthalten vor Juli 2017 über gültige Visa, ab Juli 2017 hielt sie sich nie länger als 90 Tage innerhalb von 180 Tagen in Österreich auf und überschritt daher die ihr zustehende visumfreie Aufenthaltsdauer nicht. Die Feststellung der belangten Behörde, dass sich die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung unrechtmäßig in Österreich aufgehalten habe, ist daher nicht korrekt. Andere Gründe, weshalb der Aufenthalt der Beschwerdeführerin innerhalb des Zeitraumes von 90 Tagen unrechtmäßig geworden wäre, gehen aus dem angefochtenen Bescheid nicht hervor. Es liegt daher schon die Voraussetzung zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 1 Z 1 FPG nicht vor.

Der angefochtene Bescheid war daher ersatzlos zu beheben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Aus-spruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im gegenständlichen Fall konnte sich das Bundesverwaltungsgericht auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.