TE Vwgh Beschluss 1997/12/3 97/01/0463

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Dorner und die Hofräte Dr. Kremla und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Mag. Unterer, in der Beschwerdesache des Thomas Lenz in Wien, vertreten durch Dr. Hans Pernkopf, Rechtsanwalt in Wien I, Mölkerbastei 10, gegen den Landeshauptmann von Wien, betreffend Verletzung der Entscheidungspflicht in einer Angelegenheit des Namensänderungsgesetzes, den Beschluß gefaßt:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die gegenständliche, am 16. Mai 1997 beim Verwaltungsgerichtshof eingebrachte Säumnisbeschwerde gemäß Art. 132 B-VG wurde darauf gestützt, daß mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien der Familienname des ehelichen Kindes des Beschwerdeführers, für welches ihm nicht das Sorgerecht zukomme, geändert worden sei und die belangte Behörde über die dagegen am 30. September 1996 zur Post gegebene Berufung bisher noch nicht entschieden habe.

Gemäß § 27 VwGG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht (Säumnisbeschwerde) nach Art. 132 B-VG erst erhoben werden, wenn die oberste Behörde, die im Verwaltungsverfahren, sei es im Instanzenzug, sei es im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht, angerufen werden konnte, von einer Partei angerufen worden ist und nicht binnen sechs Monaten, wenn aber das das einzelne Gebiet der Verwaltung regelnde Gesetz für den Übergang der Entscheidungspflicht eine längere Frist vorsieht, nicht binnen dieser in der Sache entschieden hat.

Daraus ergibt sich, daß Säumnisbeschwerde erst erhoben werden kann, wenn alle Rechtsbehelfe zur Behebung der Säumnis im Verwaltungsverfahren ausgeschöpft wurden. Die Säumnisbeschwerde kann daher nicht immer schon dann erhoben werden, wenn die Behörde letzter Instanz säumig geworden ist. Die Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof setzt vielmehr voraus, daß der Beschwerdeführer von der bestehenden Möglichkeit eines Antrages nach § 73 AVG ohne Erfolg Gebrauch gemacht hat. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Säumnisbeschwerde ist demnach, daß die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde, die der Beschwerdeführer im Devolutionsweg anzurufen in der Lage gewesen wäre, säumig ist. Die Möglichkeit, im Fall unbegründeter Säumnis der zuständigen Behörde den Übergang der Entscheidungspflicht auf die Oberbehörde zu bewirken, ist nämlich auch in jenen Fällen gegeben, in denen gegen die Sachentscheidung der zuständigen Behörde ein ordentliches Rechtsmittel ausgeschlossen ist (vgl. die in Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit 3, S. 210ff, angeführte Judikatur).

Die Änderung von Familiennamen zählt gemäß Art. 10 Abs. 1 Z. 7 B-VG zu den Angelegenheiten, die in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache sind, und wird gemäß Art. 102 Abs. 1 B-VG in mittelbarer Bundesverwaltung vollzogen. Gemäß Art. 103 Abs. 4 B-VG endet in Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung der administrative Instanzenzug, sofern der Landeshauptmann als Rechtsmittelbehörde zu entscheiden hat und nicht durch Bundesgesetz ausnahmsweise auf Grund der Bedeutung der Angelegenheit ausdrücklich anderes bestimmt ist, beim Landeshauptmann. Sachlich in Betracht kommende Oberbehörde für Angelegenheiten des Namensrechtes ist gemäß lit. G Z. 5 des Teiles 2 der Anlage zu § 2 des Bundesministeriengesetzes 1986 der Bundesminister für Inneres.

Im vorliegenden Fall fehlt es an den Voraussetzungen zur Erhebung der Säumnisbeschwerde, weil die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde, nämlich der Bundesminister für Inneres, im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht angerufen werden kann, wovon der Beschwerdeführer aber nicht Gebrauch gemacht hat.

Die gegenständliche Säumnisbeschwerde war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ungeachtet des Umstandes, daß die belangte Behörde mittlerweile den versäumten Bescheid nachgeholt hat - ein Beschluß nach Abs. 1 ist gemäß Abs. 3 dieses Paragraphen in jeder Lage des Verfahrens zu fassen -, mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückzuweisen.