TE Bvwg Erkenntnis 2020/4/20 W250 2138114-2

W250 2138114-2/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Michael BIEDERMANN als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Algerien, vertreten durch RA MMag. Wolfgang EBNER, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 24.01.2019, Zl. XXXX , zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG stattgegeben, der Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 24.01.2019, Zl. XXXX , sowie die Anhaltung in Schubhaft von 24.01.2019 bis 02.02.2019 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 35 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 1 Z. 1 VwG-AufwErsV hat der Bund dem Beschwerdeführer zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von EUR 737,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Der Antrag der Behörde auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in weiterer Folge als BF bezeichnet), ein algerischer Staatsangehöriger, reiste zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt unter Umgehung der Grenzkontrollen und der Einreisebestimmungen unrechtmäßig in das Bundesgebiet ein und stellte am 10.06.2014 einen Antrag auf internationalen Schutz. Am 12.06.2014 erfolgte die Erstbefragung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes. Im Zuge jener Amtshandlung führte der BF aus, dass er vor circa eineinhalb Monaten über Spanien und Italien per Zug (aus Rom kommend) in das Bundesgebiet eingereist sei. Bezüglich seiner Identität gab der BF divergierende Personalien an. Befragt zu den Fluchtgründen führte der BF sinngemäß aus, dass er eine Beziehung mit einer Frau eingegangen sei, was zur Folge gehabt habe, dass er durch deren Familie zu Hause besucht und in weiterer Folge bedroht worden sei. Nach einer erfolglosen Flucht in eine andere Stadt in der Volksrepublik Algerien habe er sich entschieden auf dem Seeweg nach Spanien, ohne Zutun eines Schleppers, zu flüchten. Im Falle einer Rückkehr werde er durch die Brüder seiner Freundin getötet.

Befragt zu seinen persönlichen Verhältnissen führte der BF aus, dass er Arabisch in Wort und Schrift beherrsche, von 2002 bis 2011 die Grundschule besucht habe, ausgebildeter Bäcker und ledig sei. Der BF gab an, dass er der muslimisch-sunnitischen Glaubensgemeinschaft angehöre. Seine Kernfamilie, bestehend aus seinen Eltern und Geschwistern, sei weiterhin in der Volksrepublik Algerien aufhältig.

2. Am 27.08.2014 wurde das Verfahren nach § 24 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 Asylgesetz 2005 - AsylG vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in weiterer Folge als Bundesamt bezeichnet) eingestellt, da der BF seiner Mitwirkungspflicht nach § 15 AsylG, trotz nachweislicher Belehrung am 12.06.2014, nicht nachkam und am 15.07.2014 das ihm zugewiesene Grundversorgungsquartier ohne Angabe einer neuen Adresse verlassen hat, eingestellt.

3. Am 15.09.2014 wurde der BF durch Organe des öffentlichen Sicherheitesdienstes einer Personenkontrolle unterzogen. Nach Rücksprache mit dem Bundesamt wurde dem BF formlos aufgetragen, er möge sich ehestmöglich nach Kärnten, zur Weiterführung des Verfahrens auf internationalen Schutz, begeben.

4. Am 14.04.2015 wurde über den BF die Untersuchungshaft angeordnet. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 27.05.2015 wurde der BF nach §§ 127, 129 Z 1 Strafgesetzbuch zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde, verurteilt.

5. Am 21.08.2015 wurde der BF durch das Bundeskriminalamt unter Mitwirkung von Interpol Algier, mit den im Spruch genannten Identitätsdaten, identifiziert.

6. Das Verfahren auf Grund des Antrages auf internationalen Schutz wurde am 22.09.2016 abermals nach § 24 AsylG eingestellt, da der Aufenthaltsort des BF wiederum unbekannt war.

7. Am 20.10.2016 wurde der BF durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes einer Identitätsfeststellung unterzogen, nach Rücksprache mit dem Bundesamt festgenommen und in ein Polizeianhaltezentrum eingeliefert.

Am 21.10.2016 wurde der BF vom Bundesamt unter Beiziehung eines Dolmetschers für die Sprache Arabisch zu den Voraussetzungen der Schubhaft niederschriftlich einvernommen. Der BF gab dabei an, dass er sich behördlich melden haben wollen, was ihm jedoch von der zuständigen Behörde verwehrt worden sei. Belege hierfür vermochte er nicht vorzulegen. Der BF machte trotz mehrfachen Nachfragens lediglich vage Angaben bezüglich seiner Unterkunft. Mangels nachvollziehbarer Unterkunft, Geldmittel und des vorhandenen Sicherungsbedarfes wurde über den BF mit Bescheid des Bundesamtes nach § 76 Abs. 2 Z. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG in Verbindung mit § 57 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, zur Sicherung des Verfahrens Schubhaft angeordnet. Der BF weigerte sich das Protokoll der niederschriftlichen Einvernahme und die Übernahmebestätigung des Schubhaftbescheides zu unterfertigen.

8. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 21.10.2016 wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz gemäß § 3 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten (Spruchpunkt I.) und gemäß § 8 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Algerien (Spruchpunkt II.) abgewiesen. Dem BF wurde gemäß §§ 55 und 57 AsylG ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt. Gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG wurde gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Algerien zulässig sei (Spruchpunkt III.). Eine Frist zur freiwilligen Ausreise wurde dem BF nach § 55 Abs. 1a FPG versagt (Spruchpunkt IV.). Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde wurde nach § 18 Abs. 1 Z. 1 BFA-VG aberkannt (Spruchpunkt V.) und gleichzeitig nach § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z. 1 FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VI.). Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26.01.2017 abgewiesen.

9. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31.10.2016 wurde die gegen den Schubhaftbescheid vom 21.10.2016 erhobene Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 76 Abs. 3 1. Satz FPG und § 76 Abs. 3 Z 1, Z 3 und Z 9 FPG als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt I.). Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG iVm § 76 Abs. 3 1. Satz FPG und § 76 Abs. 3 Z 1, Z 3 und Z 9 FPG wurde festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen (Spruchpunkt II.).

Das Bundesverwaltungsgericht begründete die Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der BF vor der belangten Behörde mehrere Alias-Personalien anführte, bereits untertauchte und daher einen nichtmessbaren Verwaltungsaufwand evozierte, die unstete Wohnsituation, die mangelnde soziale Verankerung, ein anhängiges Strafverfahren und der Versuch sich mittels Hungerstreik aus der Schubhaft herauszupressen.

10. Am XXXX wurde der BF im Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates einer Delegation der Volksrepublik Algerien vorgeführt und als algerischer Staatsangehöriger identifiziert. Eine zeitnahe Ausstellung eines Ersatzreisedokumentes wurde zugesagt.

11. Am 13.01.2017 wurde der BF aus der Schubhaft entlassen, da er durch Hungerstreik seine Haftunfähigkeit herbeigeführt hatte.

12. Am 13.04.2017 wurde der BF durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes festgenommen und dem Bundesamt zur Prüfung der Schubhaft vorgeführt. Nach Durchführung einer niederschriftlichen Einvernahme wurde der BF auf Grund von Unverhältnismäßigkeit der Schubhaft aus der Anhaltung entlassen.

13. Eine für den 24.06.2017 vorbereitete begleitete Abschiebung des BF musste storniert werden, da der BF an seiner Meldeadresse nicht angetroffen werden konnte. Die Wohnungseigentümerin gab gegenüber den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes an, dass der BF nie an dieser Adresse gewohnt sondern nur gelegentlich dort übernachtet habe. Seinen Aufenthaltsort konnte die Wohnungsinhaberin nicht angeben. In weiterer Folge erließ das Bundesamt einen Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 2 Z. 2 BFA-VG.

14. Am 24.05.2018 wurde der BF nach den Bestimmungen der Strafprozessordnung festgenommen und mit Beschluss eines Landesgerichtes vom 26.05.2018 über ihn die Untersuchungshaft verhängt. Das Bundesamt erließ am 29.05.2018 gemäß § 34 Abs. 3 Z. 3 BFA-VG einen Festnahmeauftrag den BF betreffend, da eine Anordnung zur Abschiebung geplant war. Ergänzend wurde der betreffenden Justizanstalt mitgeteilt, dass die sofortige Festnahme des BF nach seiner Entlassung aus der Untersuchungs- bzw. Strafhaft erforderlich sei.

15. Mit Urteil eines Bezirksgerichtes vom 25.07.2018 wurde der BF nach §§ 127 und 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten, die unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde, rechtskräftig verurteilt. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 08.08.2018 wurde der BF nach §§ 127, 129 Abs. 1 Z 1 und 15 StGB sowie § 269 Abs. 1 1. Fall StGB und §§ 83 Abs. 1 und 84 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr rechtskräftig verurteilt.

16. Das Bundesamt wurde von der zuständigen Justizanstalt mit Schreiben vom 23.08.2018 von der rechtskräftigen Verurteilung des BF und vom errechneten Strafende am 24.05.2019 verständigt. Das Bundesamt teilte daraufhin der Justizanstalt mit Schreiben vom 28.08.2018 mit, dass die Abschiebung des BF im Stande der Festnahme beabsichtigt sei.

17. Mit Schreiben vom 05.11.2018 wurde dem Bundesamt von der zuständigen Justizanstalt mitgeteilt, dass die bedingte Entlassung des BF am 24.01.2019 erfolgen werde.

18. Am XXXX beantragte das Bundesamt die Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den BF und richtete eine Buchungsanfrage an ein Verkehrsunternehmen um die Abschiebung des BF für den Zeitraum 30.01.2019 bis 02.02.2019 vorzubereiten. Noch am 22.01.2019 langte die Buchungsbestätigung für die begleitete Abschiebung des BF am 30.01.2019 beim Bundesamt ein.

19. Am 24.01.2019 wurde der BF nach seiner Entlassung aus der Strafhaft auf Grund des Festnahmeauftrages vom 29.05.2018 festgenommen und dem Bundesamt vorgeführt, wo er am selben Tag einvernommen wurde.

Zusammengefasst führte der BF aus, dass er im Bundesgebiet verblieben sei, da er im Jahr 2018 seine Gattin in Frankreich geheiratet und dort hin auszureisen getrachtet habe. Zusätzlich bestätigte der Beschwerdeführer seine Angaben bezüglich seiner Schulbildung, konnte sich jedoch an seine Adresse in der Volksrepublik Algerien nicht mehr erinnern.

20. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 24.01.2019 wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG in Verbindung mit § 57 Abs. 1 AVG Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Begründend führte das Bundesamt im Wesentlichen aus, dass der BF eine negative Asylentscheidung erhalten habe und von einem österreichischen Gericht rechtskräftig verurteilt worden sei. Er sei im Bundesgebiet behördlich nicht gemeldet und habe keine familiären und beruflichen Bindungen im Bundesgebiet. Der BF habe sich zuletzt in Strafhaft befunden und sei rechtskräftig verurteilt worden, weshalb die Behörde davon ausgehe, dass ein gelinderes Mittel nicht ausreichend sei, zumal der BF nicht bereit sei, sich an die österreichischen Rechtsnormen zu halten. Ausdrücklich festgehalten wurde, dass die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen und dieser gemäß § 57 AVG zu erlassen sei.

Dieser Bescheid wurde dem BF am 24.01.2019 durch persönliche Übergabe zugestellt, die Unterschrift zur Bestätigung der Übernahme des Bescheides wurde vom BF verweigert.

21. Die für den 30.01.2019 vorbereitete unbegleitete Abschiebung musste auf Grund der Verweigerung des BF seine Effekten entgegenzunehmen storniert werden.

22. Am 01.02.2019 erhob der BF durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 24.01.2019.

Zusammengefasst führt der BF aus, dass er eindeutig familiäre Bindungen an die Republik Österreich habe und seine Abschiebung und Anhaltung in der Schubhaft rechtswidrig sei, da keine Fluchtgefahr bestehe. Die belangte Behörde habe geflissentlich verkannt, dass der BF bei seiner Gattin Unterkunft nehmen könne. Die von dem BF vorgelegte Heiratsurkunde sei durch die Behörde in keinster Weise gewürdigt worden, im Gegenteil, die belangte Behörde habe jene für eine Fälschung gehalten. Auf Grund dieser Urkunde habe das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl jedoch die starke soziale Bindung des BF an die Republik Österreich erkennen und dementsprechend würdigen müssen.

Der BF beantragte den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Anhaltung als rechtswidrig zu erklären, den BF sofort zu enthaften sowie ihm den Kostenersatz im Umfang der anzuwendenden Pauschalersatzverordnung zuzusprechen.

23. Am 02.02.2019 erfolgte die begleitete Abschiebung des BF auf dem Luftweg.

24. Das Bundesamt legte am 08.02.2019 den Verfahrensakt vor, gab dazu eine Stellungnahme ab und beantragte die Beschwerde als unbegründet abzuweisen sowie den BF zum Kostenersatz zu verpflichten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der unter I.1. bis I.24. geschilderte Verfahrensgang wird zur Feststellung erhoben. Insbesondere wird folgendes festgestellt:

1.1. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 06.08.2018 wurde der BF zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Dieses Urteil ist auf Grund der in der Gerichtsverhandlung abgegebenen Rechtsmittelverzichte des BF sowie des öffentlichen Anklägers in Rechtskraft erwachsen.

1.2. Am 23.08.2018 wurde das Bundesamt von jener Justizanstalt, in welcher der BF zum Vollzug der Freiheitsstrafe angehalten wurde, von der Anhaltung des BF in Strafhaft verständigt und um Mitteilung ersucht, ob die Erlassung eines Schubhaftbescheides beabsichtigt sei. Das Bundesamt teilte mit Schreiben vom 28.08.2018 mit, dass eine Abschiebung im Stande der Festnahme und kein Schubhaftbescheid beabsichtigt sei.

1.3. Das Bundesamt wurde am 05.11.2018 von der Justizanstalt in Kenntnis gesetzt, dass der BF am 24.01.2019 aus der Strafhaft entlassen wird.

1.4. Das Bundesamt bereitete am 22.01.2019 die Abschiebung des BF für den 30.01.2019 vor.

1.5. Der die Schubhaft anordnende Bescheid wurde vom Bundesamt am 24.01.2019 im Mandatsverfahren erlassen. Der BF wurde während seiner Anhaltung in Strafhaft im Hinblick auf die Anordnung der Schubhaft weder vom Bundesamt einvernommen noch wurde ihm auf andere Weise Parteiengehör dazu gegeben.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Bundesamtes, den Akt des Bundesverwaltungsgerichtes, in das Zentrale Fremdenregister, in das Strafregister, in das Zentrale Melderegister, in das Grundversorgungs-Informationssystem und in die Anhaltedatei des Bundesministeriums für Inneres.

Die Feststellungen zum Verfahrensgang ergeben sich aus dem unbedenklichen und unstrittigen Inhalt des Verfahrensaktes des Bundesamtes und des Aktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

2.1. Die Feststellungen zur gerichtlichen Verurteilung des BF gründen sich auf die im Verwaltungsakt einliegende gekürzte Ausfertigung dieses Urteils.

2.2. Dass das Bundesamt am 23.08.2018 von der Anhaltung des BF in Strafhaft verständigt und um Mitteilung ersucht wurde, ob die Erlassung eines Schubhaftbescheides beabsichtigt sei, ergibt sich aus dem im Verwaltungsakt einliegenden Schreiben der Justizanstalt sowie der diesbezüglichen Eingangsbestätigung vom 23.08.2018. Das Antwortschreiben liegt ebenfalls im Verwaltungsakt ein, sodass die darauf gegründeten Feststellungen getroffen werden konnten.

2.3. Dass das Bundesamt am 05.11.2018 von der Justizanstalt in Kenntnis gesetzt wurde, dass der BF am 24.01.2019 aus der Strafhaft entlassen wird, steht auf Grund des diesbezüglich im Verwaltungsakt einliegenden Schreibens fest.

2.4. Dass das Bundesamt am 22.01.2019 die Abschiebung des BF für den 30.01.2019 vorbereitete steht auf Grund der im Verwaltungsakt einliegenden Buchungsanfrage sowie der diesbezüglichen Buchungsbestätigung, beides datiert mit 22.01.2019, fest.

2.5. Dass der Schubhaftbescheid im Mandatsverfahren erlassen wurde und dem BF während seiner Anhaltung in Strafhaft kein Parteiengehör gewährt wurde, ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und der Begründung des angefochtenen Bescheides.

Weitere Beweise waren wegen Entscheidungsreife nicht aufzunehmen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt I. - Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft

3.1.1. Gesetzliche Grundlagen

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

"§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c.es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß."

§ 80 Abs. 1 FPG lautet:

"§ 80. (1) Das Bundesamt ist verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann."

Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" überschriebene § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes lautet:

"§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig."

3.1.2. Gemäß § 80 Abs. 1 FPG ist das Bundesamt verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darf Schubhaft stets nur "ultima ratio" sein. Dem entspricht nicht nur die in § 80 Abs. 1 FPG ausdrücklich festgehaltene behördliche Verpflichtung darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, vielmehr ist daraus auch abzuleiten, dass das Bundesamt schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden seine Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt es das, so ist die Schubhaft unverhältnismäßig (vgl. VwGH vom 15.10.2015, Ro 2015/21/0026).

Das Bundesamt teilte noch am 28.08.2018 der zuständigen Justizanstalt mit, dass eine Abschiebung des BF im Stande der Festnahme beabsichtigt sei. Spätestens am 05.11.2018 wurde das Bundesamt darüber informiert, dass der BF am 24.01.2019 aus der Strafhaft entlassen wird.

Dem vorliegenden Verwaltungsakt sowie der Stellungnahme des Bundesamtes lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, die gegen eine Durchführung der Abschiebung des BF am 24.01.2019 oder innerhalb der im Rahmen der Festnahme höchstmöglichen Anhaltedauer sprechen. Insbesondere war vom Bundesamt auch beabsichtigt, die Abschiebung in einem Zeitrahmen innerhalb der Anhaltung nach der Festnahme des BF durchzuführen.

Das Bundesamt hat daher entgegen der in § 80 Abs. 1 FPG normierten Verpflichtung, die Anhaltung in Schubhaft so kurz als möglich aufrecht zu erhalten gehandelt, was unter Berücksichtigung der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Unverhältnismäßigkeit der hier zu beurteilenden Schubhaft führt. Anzumerken ist auch, dass im vorliegenden Fall Schubhaft im Mandatsverfahren angeordnet wurde, obwohl der BF nicht bloß kurzfristig aus anderen Gründen in Haft angehalten wurde. Auch aus diesem Grund ist der hier zu beurteilende Schubhaftbescheid rechtswidrig (vgl. VwGH vom 27.01.2010, 2009/21/0009; VwGH vom 19.05.2015, Ro 2015/21/0008).

Es war daher der Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG stattzugeben.

Auf das übrige Vorbringen in der Beschwerde war nicht weiter einzugehen.

3.1.3. War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die auf den Schubhaftbescheid gestützte Anhaltung gelten (VwGH vom 11.06.2013, 2012/21/0114). Die Anhaltung des BF in Schubhaft seit 24.01.2019 war daher rechtswidrig.

3.2. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen.

3.3. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkte II. und III. - Kostenersatz

3.3.1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

3.3.2. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Im gegenständlichen Verfahren wurde sowohl gegen den im Spruch genannten Schubhaftbescheid als auch gegen die Anhaltung in Schubhaft Beschwerde erhoben. Sowohl der BF als auch das Bundesamt haben einen Antrag auf Kostenersatz im Sinne des § 35 VwGVG gestellt. Da der Beschwerde stattgegeben und sowohl der angefochtene Bescheid als auch die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklärt werden, ist der BF die obsiegende Partei. Ihm gebührt daher gemäß § 35 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG iVm § 1 Z. 1 VwG-AufwErsV Kostenersatz in der Höhe von EUR 737,60. Dem Bundesamt gebührt kein Kostenersatz.

3.4. Zu Spruchteil B. - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

In der Beschwerde findet sich kein schlüssiger Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Die Entscheidung folgt der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichteshofes.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.