TE Lvwg Erkenntnis 2020/7/16 VGW-123/074/5780/2020

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Oppel als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Mandl und die Richterin Dr.in Lettner über den Antrag der A. GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte OG, auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung betreffend das Vergabeverfahren "B. Wartungsarbeiten in Wien 1. - 23.", Aktenzahl: …, der Stadt Wien, Magistratsabteilung 29 – Brückenbau und Grundbau, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, nach mündlicher Verkündung,

zu Recht e r k a n n t:

I. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 15.5.2020 wird abgewiesen.

II. Die Antragstellerin hat die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen.

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Stadt Wien, MA 29 – Brückenbau und Grundbau (im Folgenden Auftraggeberin und Antragsgegnerin), führt ein offenes Verfahren zum Abschluss eines Bauauftrages im Unterschwellenbereich, nämlich Wartungsarbeiten an Objekten der MA 29 in Wien 1-23. Es gilt das Bestbieterprinzip.

Das Ende der Angebotsfrist war mit 13.2.2020 festgelegt. Die Antragstellerin hat sich an diesem Verfahren beteiligt und fristgerecht ein Angebot abgegeben. Sie war mit ihrem Angebot erstgereiht. Die Antragstellerin wurde im Vergabeverfahren zur Nachreichung von Unterlagen und Nachweisen aufgefordert und legte nach verlängerter Frist Unterlagen vor.

Mit Entscheidung der Auftraggeberin vom 15.5.2020 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot ausgeschieden werde.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der rechtzeitig eingebrachte Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, Akteneinsicht, Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Ersatz der Pauschalgebühr.

Zusammengefasst wurde vorgebracht, dass der Ausschluss wegen schwerer beruflicher Verfehlungen und wettbewerbswidriger Absprachen bereits verfristet sei, da für derartige Ausschlussgründe eine Höchstdauer von 3 Jahren „ab dem betreffenden Ereignis“ gemäß § 83 Absatz 5 Z 2 BVergG gelte, was gegenständlich nicht erfüllt sei. Die Antragstellerin habe unabhängig von den unzutreffenden Vorhalten eine vorbeugende Selbstreinigung gemäß § 83 Abs. 2 BVergG getroffen, welche die Auftraggeberin lediglich pauschal als „nicht geeignet“ qualifiziert habe.

Gründe für den Ausschluss wegen nicht erteilter Auskünfte zur Eignung lägen ebenso nicht vor, die Antragstellerin habe mit ihrem Angebot mehrere zweckmäßige Subunternehmer genannt und den jeweiligen Leistungsumfang mit dem Angebot angegeben. Im Zuge der Aufklärung habe die Antragstellerin die Angaben zu diesen beiden zweckmäßigen Subunternehmern präzisiert, dennoch sei das Angebot der Antragstellerin mit der Begründung ausgeschieden worden, dass die Leistungsteile dieser beiden Subunternehmer nicht ausreichend konkretisiert gewesen seien, sodass keine Grundlage zur Überprüfung der Leistungsfähigkeit der Subunternehmer bestehe. Die gewünschten Auskünfte seien jedoch erteilt worden und sei der Ausscheidensgrund gemäß § 78 Absatz 1 Z 10 BVergG rechtswidrig.

Das Ausscheiden wegen mangelnder Eignung und unbehebbarer Angebotsmängel werde von der Auftraggeberin darauf gestützt, dass die Antragstellerin trotz Aufforderung Eignungsnachweise nicht vorgelegt hätte und werde hier völlig konträr zu den Ergebnissen der Angebotsprüfung, etwa hinsichtlich KSV-Rating und Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden.

Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot auch eine „Erklärung, aus der die Anzahl seiner Führungskräfte“ hervorgehe, vorgelegt bzw. durch die steuerrechtliche Vertretung der Antragstellerin nachgewiesen. Die Antragstellerin besitze lediglich Führungskräfte im Sinne ihrer Geschäftsführer, welche im Firmenbuchauszug ersichtlich seien.

Auch sei entgegen der Ausscheidensentscheidung ein Nachweis über „mindestens 10 angemeldete Arbeitskräfte pro Jahr in den letzten 3 Geschäftsjahren“ erfolgt, und zwar durch die Personalverrechnung der Antragstellerin. Die jeweiligen Auszüge der Gebietskrankenkasse seien ebenso vorgelegt worden, wobei Namen, Geburtsdaten und weitere vertrauliche Informationen (zum Beispiel Einstufung im Kollektivvertrag) von der Personalverrechnung geschwärzt worden sei. Diese vertraulichen Daten seien für den geforderten Nachweis von 10 Beschäftigten nicht relevant.

Dazu, dass laut Ausscheidensentscheidung eine „ausdrückliche Bestätigung des Geschäftsführers über die Dauer des Beschäftigungsstandes der genannten Personen“ nicht beigebracht worden sei, werde ebenso auf die Erklärung der steuerrechtlichen Vertretung der Antragstellerin verwiesen und sei die Ausscheidensentscheidung in diesem Punkt ebenso nicht nachvollziehbar.

Laut Ausscheidensentscheidung habe die Antragstellerin „zu aktuelle“ Nachweise vorgelegt, in welchem Zusammenhang auf § 79 Z 1 BVergG verwiesen werde, auch läge keine bestandfeste Vorgabe zur Aktualität der Eignungsnachweise vor und enthalte das Gesetz keinerlei Vorgaben zur Aktualität derartiger Nachweise. Dies betreffe die „zu aktuelle“ Verbandsregisterauskunft, die „zu aktuelle“ Abfrage aus der Insolvenzdatei, die „zu aktuelle“ Rückstandsbescheinigung des Finanzamtes, die „zu aktuelle“ Bankauskunft und die „zu aktuelle“ Bestätigung der Betriebshaftpflichtversicherung.

Schließlich sei die Ausscheidensentscheidung auch ergangen, da die Auftraggeberin die Mindestanforderung an den Umsatz und die Mindestbeschäftigtenzahl auf alle Subunternehmen angewendet habe. Die Mindestanforderungen seien jedoch bereits von der Antragstellerin erfüllt und müssten nicht von jedem Subunternehmer aufs Neue nachgewiesen werden.

Die Antragsgegnerin trat diesem Vorbringen mit Stellungnahme vom 2.6.2020 im Wesentlichen damit entgegen, dass sie zur Aktualität der Eignungsnachweise auf Gesetzesstellen und die Beilage 13.08.1 sowie den Wortlaut der SR 7 („letztgültige“) verwies. Dass die Auftraggeberin aus der Zusammenschau von alten Unterlagen und Eignungsnachweisen, die sich auf den Zeitpunkt nach Ende der Angebotsfrist bezögen, auf die Eignung zum relevanten Zeitpunkt hätte schließen müssen, hält die Auftraggeberin für rechtlich unzulässig und für der ständigen Rechtsprechung entgegenstehend.

Die detaillierte Prüfung des erstgereihten Angebotes führe nicht zu einer Verletzung der Bietergleichbehandlung, die Antragstellerin habe das billigste Angebot gelegt und sei nach Angebotsöffnung an erster Stelle gereiht gewesen, weshalb die Auftraggeberin zu einer gründlichen Angebotsprüfung verpflichtet gewesen sei; die Prüfung der weiteren Angebote sei noch nicht abgeschlossen.

Die Weitergabe von Leistungsteilen sei nach § 98 Abs. 3 BVergG nur soweit zulässig, als der betreffende Subunternehmer die für den ihm zufallenden Leistungsteil erforderliche Eignung besitze. Demnach müssten alle Subunternehmer – unabhängig ob erforderlich oder zweckmäßig – die berufliche Zuverlässigkeit und die entsprechende Befugnis aufweisen und leistungsfähig sein. Die Unterscheidung zwischen erforderlichen und zweckmäßigen Subunternehmern habe nur Auswirkungen auf die eintretenden Rechtsfolgen, jedoch nicht auf die Anforderungen hinsichtlich der Eignung selbst. Die Ansicht der Antragstellerin, dass die Leistungsfähigkeit nur im Gesamten vorliegen müsse und nicht von jedem Subunternehmer hinsichtlich seines Leistungsteiles nachzuweisen sei, widerspreche vergaberechtlichen Bestimmungen, der Judikatur und dem Wortlaut des § 135 Abs. 2 Z 2 BVergG.

Gegenständlich habe die Antragstellerin vier Subunternehmer genannt. Die Antragstellerin wollte auf die Kapazitäten des Subunternehmers aus Gründen der Befugnis und/oder Leistungsfähigkeit zurückgreifen. Die Eignung sei jedenfalls zu prüfen gewesen, die Leistungsfähigkeit sei anteilsmäßig für den übertragenen Leistungsteil zu prüfen. Bei zwei Subunternehmern sei die Absicht der Antragstellerin gewesen, dass diese keine Leistungen übernehmen sollten, weshalb die Zuverlässigkeit und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu prüfen gewesen sei. Mangels Vorlage entsprechender Unterlagen habe die Eignung dieser zwei Subunternehmer nicht nachgewiesen werden können.

Die Antragstellerin habe konkrete Leistungsteile der Subunternehmer bzw. deren Umfang nicht angegeben. Die öffentliche Auftraggeberin habe sich dabei jedoch nach ausdrücklichen Angaben des Bieters zu richten und nicht selbst anhand von Gewerbeberechtigungen die Leistungsanteile der Subunternehmer festzulegen, wie dies die Antragstellerin meine. Wenn die Antragstellerin die Angebotsprüfung als unvollendet ansehe, sei zu entgegnen, dass dies keine Auswirkung auf die Rechtmäßigkeit der getroffenen Ausscheidensentscheidung habe.

Hinsichtlich des KSV-Ratings und der ÖGK-Bestätigung gestehe die Auftraggeberin einen Widerspruch in der Dokumentation der Angebotsprüfung und der getroffenen Ausscheidensentscheidung zu.

Die Antragstellerin sei mit Schreiben vom 26.3.2020 um Erteilung von Auskünften und Vorlage von ausdrücklich angeführten Nachweisen ersucht worden. Zum geforderten Jahresdurchschnitt der Arbeitskräfte in den Jahren 2017, 2018 und 2019 seien nur die monatlichen Beitragsgrundlagenmeldungen durch die Steuerberatung über die Beitragszeiträume 10.2019, 6.2019, 1.2019, 10.18, 9.17 und 6.18 übermittelt worden, womit nicht der nachzuweisende Zeitraum erfasst sei, auch seien die Anmeldungen unleserlich und weitgehend geschwärzt. Die geforderte Angabe über die Anzahl der Führungskräfte der letzten 3 Jahre fehle überhaupt. Die Dauer des Beschäftigungsstandes der genannten Personen sei weder von der Steuerberatung noch vom Geschäftsführer bestätigt worden. Im Ergebnis seien die angeforderten Nachweise daher entweder gar nicht erbracht oder nur unzureichend vorgelegt worden. Dies beziehe sich auch auf die Konkretisierung der Leistungsteile iZm zwei Subunternehmern.

Hinsichtlich des geforderten Verbandsverantwortlichkeitsregisters verweist die Auftraggeberin darauf, dass die Verpflichtung zur Berücksichtigung von Nachweisen aus früheren Vergabeverfahren gemäß § 80 Abs. 6 BVergG nur im Oberschwellenbereich gelte, gegenständlich sei Unterschwelle, und werde auch auf die Erläuternden Bemerkungen verwiesen. In Zusammenhang mit der Abfrage aus der Insolvenzdatei verweist die Auftraggeberin auf die Ausschreibung, wonach eine Abfrage aus der Insolvenzdatei vorzulegen sei. Die Rückstandsbescheinigung nach BAO gebe nach Ansicht der Auftraggeberin weder in der Fassung vom 19.2.2019 noch in der Fassung vom 16.3.2020 Rückschlüsse, ob am 13.2.2020 vollstreckbare Forderungen gegen die Antragstellerin bestanden hätten. In Zusammenhang mit der Bonitätsauskunft vom 31.3.2020 verweist die Auftraggeberin auf die dortige Wortwahl „derzeitigen Informationsstand“ der Bank, womit eine Momentaufnahme erfolgt sei und dies nicht zum Nachweis für einen früheren Zeitpunkt herangezogen werden könne. Es sei davon auszugehen, dass der aktuelle Kontostand geprüft und zugrunde gelegt worden sei. Die am 17.4.2020 nachgereichte Betriebshaftpflichtversicherung könne nicht den Bestand der Versicherung vom 13.2.2020 nachweisen, auch wenn im ANKÖ eine Versicherungsbestätigung zur gleichen Polizzennummer vom 9.4.2018 ersichtlich sei. Die Bestätigung sei mit dem Wortlaut erfolgt „soweit keine Änderung erfolgt“, womit im Ergebnis die vorliegenden Unterlagen nicht geeignet seien, ohne weitere Ermittlungsschritte der Auftraggeberin den Bestand der Betriebshaftpflichtversicherung in der geforderten Höhe nachzuweisen.

Hinsichtlich der festgestellten wettbewerbswidrigen Absprachen werde seitens der Auftraggeberin festgehalten, dass sie sich im Rahmen ihres Vorhaltes kein einziges Mal auf Feststellungen der Bundeswettbewerbsbehörde gestützt, sondern die ihr vorliegenden Informationen aus dem Strafverfahren selbst beurteilt und (der Sachverhaltsermittlung des BAK entsprechend) wettbewerbswidrige Absprachen und schwere berufliche Verfehlungen nachweislich festgestellt habe. Sohin beziehe sich der Ausdruck „nachweislich Feststellungen“ auf die Sachverhaltsermittlung durch die Auftraggeberin.

Zum relevanten Zeitrahmen gibt die Auftraggeberin an, dass für sie dies jeweils der Zeitpunkt sei, zu dem ihr ausreichende Informationen vorgelegen seien und sie auf dieser Grundlage von einer nachweislichen Feststellung ausgehen durfte. Der Verweis auf den Privatbeteiligtenanschluss … vom 19.8.2014 werde als verfehlt angesehen, da zu diesem Zeitpunkt die gegenständlich vorgehaltenen Fakten gar nicht aktenkundig gewesen seien. Der vorgelegte Abschlussbericht des BAK stelle eine Art Entscheidung der zur Sachverhaltsfeststellung zuständigen Behörde dar. Damit würden zwar nicht die Verfehlungen bzw. Absprachen geahndet, aber diesbezügliche Tatsachen behördlich festgestellt werden. Sohin sei er unter anderem auch zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitraumes, in dem diese Verfehlungen vergaberechtlich berücksichtigt werden sollten, ausschlaggebend. Im Ergebnis sei unter Verweis auf die im Vorhalt genannten Daten davon auszugehen, dass seit Wahrnehmung der maßgeblichen Fakten durch die Auftraggeberin keinesfalls 3 Jahre verstrichen seien.

Die Auftraggeberin hält zu den Selbstreinigungsmaßnahmen fest, dass diese in der Ausscheidensentscheidung nicht pauschal, sondern sehr wohl begründet als unzureichend beurteilt worden seien. Sie verweist auf das vorangegangene Nachprüfungsverfahren und auf § 254 Abs. 2 Z 2 BVergG.

Mit Schriftsatz vom 22.6.2020 replizierte die Antragstellerin auf die Stellungnahme der Auftraggeberin.

Am 16.7.2020 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien die beantragte öffentliche mündliche Verhandlung statt, im Zuge welcher das Vorbringen der Parteien erörtert wurde. Die Entscheidung wurde samt den wesentlichen Entscheidungsgründen verkündet.

Am 20.7.2020 beantragte die Antragstellerin die Langausfertigung der in der mündlichen Verhandlung am 16.7.2020 verkündeten Entscheidung.

Das Verwaltungsgericht Wien hat festgestellt und erwogen:

Aufgrund des Vergabeaktes, der im Verfahren gewechselten Schriftsätze, die jeweils zur Stellungnahme übermittelt wurden, den im Verfahren beigebrachten Urkunden und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung wird nachstehender Sachverhalt als entscheidungswesentlich festgestellt:

Die Auftraggeberin hat das oben bezeichnete Vergabeverfahren als offenes Verfahren im Unterschwellbereich ausgeschrieben. Es handelt sich um einen Bauauftrag. Ende der Angebotsfrist war der 13.2.2020. Zuschlagskriterium war das Bestbieterprinzip. Die Ausschreibung ist bestandfest.

Die Antragstellerin hat sich am Vergabeverfahren beteiligt und fristgerecht ein Angebot gelegt. Sie war mit ihrem Angebot erstgereiht und wurde zur Nachreichung von Unterlagen aufgefordert. Die Frist wurde auf Verlangen der Antragstellerin erstreckt.

Das Angebot der Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 15.5.2020 ausgeschieden (Vergabeakt Ordner 4, Beilage./18).

Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot insgesamt vier Subunternehmer angegeben (Vergabeakt Ordner 2, Beilage./4):

Im Antrag auf Genehmigung von Subunternehmern (Beilage 13.07.2 der Ausschreibung) wird „die Genehmigung von Subunternehmern für jene Leistungsteile, welche ich (wir) beabsichtige(n) nicht selbst zu erbringen“ beantragt. Die Antragstellerin hat beim Subunternehmer C. GmbH als Leistungsteil angegeben: „LG 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 zum Teil“. In der Erklärung dieses Subunternehmers (Beilage 13.07.3 der Ausschreibung) wird angegeben, dass im angeführten Vergabeverfahren und im Falle einer daraus resultierenden Beauftragung die Befugnis, technische Leistungsfähigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin für den bezeichneten Leistungsteil zur Verfügung gestellt sowie, dass zur Kenntnis genommen werde, dass als beantragter Subunternehmer die Kriterien der erforderlichen Bieterprüfung beim Auftraggeber zu erfüllen sind. Im Antrag auf Genehmigung von Subunternehmern wird formularmäßig (MD BD – SR 75) hingewiesen, dass der beantragte Subunternehmer die Kriterien der beim Auftraggeber erforderlichen Bieterprüfung erfüllen muss.

Eine weitere Subunternehmerin, D. GmbH, wird nach den Angaben im Angebot der Antragstellerin dieser ihre Befugnis und technische Leistungsfähigkeit für den Leistungsteil „Leistungsgruppe 01, 04, 05, 07, 08, 09 zum Teil“ zur Verfügung stellen.

Zwei weitere Subunternehmer (E.-GmbH und F. GmbH) werden nach den Angaben im Angebot der Antragstellerin dieser im Fall einer Beauftragung ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Verfügung stellen.

In der Erklärung des Subunternehmers (Beilage 13.07.3 der Ausschreibung) wird hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit formularmäßig (MD BD – SR 75) hingewiesen: „Sofern ich dem o.a. Unternehmen meine finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Verfügung stelle, erkläre ich, für die Leistungserbringung gegenüber dem Auftraggeber solidarisch zu haften. Ich nehme zur Kenntnis, dass ich als beantragter Subunternehmer die Kriterien der erforderlichen Bieterprüfung beim Auftraggeber erfüllen muss.“

In der Aufforderung vom 26.3.2020 (Vergabeakt Ordner 3 Beilage ./12) werden der Antragstellerin unter anderem Nachweise zur Eignung hinsichtlich der Antragstellerin und der vier genannten Subunternehmer binnen Frist vorgeschrieben. Hinsichtlich der Subunternehmer wird auf § 98 Abs. 3 BVergG verwiesen und unter anderem ausgeführt, dass eine konkretisierte Angabe über die erforderlichen Nachweise derzeit nicht möglich sei, weil die Leistungsteile der genannten Subunternehmer entweder gar nicht oder mit dem Beisatz „zum Teil“ angegeben worden seien und die Auftraggeberin daher keine Informationen über den jeweiligen konkreten Leistungsteil habe.

Mit Nachreichung vom 17.4.2020 (Vergabeakt Ordner 4 Beilage 17) wurden umfangreiche Unterlagen beigebracht und unter Punkt 3.2 im diesbezüglichen Schreiben erklärt, dass beabsichtigt sei, die Subunternehmen C. GmbH und die D. GmbH entsprechend ihrer Gewerbeberechtigung für die angegebenen Leistungsgruppen einzusetzen, weshalb der Hinweis „zum Teil“ verwendet worden sei, da diese Subunternehmer nur für Teile einzelner konkreter Leistungspositionen herangezogen würden, die im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigungen zulässig seien. Zu den vorhandenen Gewerbeberechtigungen werde auf die Gisa-Auszüge verwiesen und werde die D. GmbH vornehmlich technische Ausrüstung beistellen, wozu auf umfangreiche Gerätelisten verwiesen werde.

Nach den vorgelegten Unterlagen verfügt die C. GmbH über insgesamt 10 und die D. GmbH über insgesamt 7 Gewerbeberechtigungen.

In der Nachforderung zum Angebot vom 26.3.2020 wurde hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin unter Hinweis auf die Ausschreibung, Beilage 13.08.1 iVm Punkt 1.3. der HD58 – Besondere Angebots- und Vertragsbestimmungen ua, unter anderem verlangt: „Eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel der vom Unternehmer in den letzten 3 Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten 3 Jahren ersichtlich sind. Die Anzahl der angemeldeten Arbeitskräfte in den letzten 3 Geschäftsjahren muss mindestens 10 Arbeitskräfte pro Jahr betragen. Der Nachweis hat mittels Nachweis der Anmeldung bei der jeweiligen Gebietskrankenkasse zu erfolgen. Der Geschäftsführer hat Bestätigungen über die Dauer des Beschäftigungsstandes der genannten Personen ausdrücklich zu erklären.“

Mit Nachreichung vom 17.4.2020 wurde dazu ein Schreiben der Steuerberatung und Personalverrechnung der Antragstellerin vom 10.2.2020 vorgelegt, in welchem die Umsätze für die Jahre 2017-2019 mitgeteilt werden und als „Jahresdurchschnitt Arbeitskräfte“ für das Jahr 2017: 21 Arbeitskräfte, für 2018: 22 Arbeitskräfte und für 2019: 10 Arbeitskräfte angegeben werden.

Dem Schreiben angeschlossen waren 6 Blätter über die monatliche Beitragsgrundlagenmeldung für den Zeitraum 1.2019, 6.2019, 10.2019, 6.2018, 10.2018, 9.2017. Diese Blätter waren schwer leserlich und wurden geschwärzt vorgelegt, da die Antragstellerin hierin datenschutzrelevante personenbezogene Daten sieht. Die drei Blätter für 2019 tragen den Betrefftitel „Monatliche Beitragsgrundlagenmeldung für den Beitragszeitraum…“, die 3 Blätter für 2017 und 2018 tragen den Betrefftitel „Beitragsnachweisungen für den Beitragszeitraum …“.

Nach den Angaben dazu in der mündlichen Verhandlung ist aus diesen drei Blättern für das Jahr 2019 pro laufender Nummer am Rand dieser Meldung ein Arbeitnehmer zu rechnen. Dem zu Folge wären in der Beitragsgrundlagenmeldung 1.2019 17 Arbeitskräfte, in der Beitragsgrundlagenmeldung 6.2019 11 Arbeitskräfte und in der Beitragsgrundlagenmeldung 10.2019 10 Arbeitskräfte zu rechnen. Das Schreiben der Steuerberatung und Lohnverrechnung der Antragstellerin vom 10.2.2020 nennt als Jahresdurchschnitt für 2019 10 Arbeitskräfte, was – auf Vorhalt in der mündlichen Verhandlung - auf den Abbau von Arbeitskräften im Jahr 2019 zurückzuführen sei.

Für das Jahr 2018 wurden zwei solcher Beitragsnachweisungen (6.2018, 10.2018) vorgelegt. Nach den Angaben in der mündlichen Verhandlung ergibt sich die Anzahl der Mitarbeiter aus der beim schwarzen Balken unter der Zeile „In dieser Nachweisung wurden Beiträge verrechnet für …“ angeführten Zahl. In diesen beiden Blättern wird an dieser Stelle je 19 genannt. Im Schreiben der Steuerberatung und Lohnverrechnung vom 10.2.2020 wurde ein Jahresdurchschnitt von 22 Arbeitskräften für das Jahr 2018 angegeben.

Für das Jahr 2017 wurde eine Beitragsnachweisung für den Zeitraum 9.17 beigebracht, welche neben dem schwarzen Balken die Anzahl 18 nennt. Im Schreiben der Steuerberatung und Personalverrechnung vom 10.2.2020 wurde ein Jahresdurchschnitt für das Jahr 2017 von 21 Arbeitskräften angegeben.

Festzustellen ist daher, dass die Angaben zur Anzahl der Arbeitskräfte in den einzelnen Jahren im Schreiben der Steuerberatung vom 10.2.2020 und der dazu übermittelten sechs Urkunden differieren und daher nicht festzustellen war, ob und wieviele Arbeitnehmer bei der Antragstellerin in den Geschäftsjahren 2017, 2018 und 2019 im Durchschnitt angemeldet waren.

Eine ausdrückliche Erklärung des Geschäftsführers über die Bestätigung des Beschäftigungsstandes der genannten Personen ist nach Ansicht der Antragstellerin durch die Erklärung der Steuerberatung vom 10.2.2020 erfolgt. Eine Bestätigung des Beschäftigungsstandes der genannten Personen ist dem Schreiben der Steuerberatung vom 10.2.2020 jedoch nicht zu entnehmen.

Eine Erklärung über die Anzahl der Führungskräfte der letzten 3 Jahre hat die Antragstellerin nicht erbracht. Auf Vorhalt der Bekanntgabe von Bauleiter und Polier/Vorarbeiter im Angebot der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung wurde ausgeführt, dass die Erklärung damit bereits im Angebot erfolgt sei, was jedoch im Widerspruch zum bisherigen Vorbringen, dass die Antragstellerin lediglich über Führungskräfte im Sinne ihrer Geschäftsführer laut Firmenbuch verfüge, steht und zudem keine Aussage über den erforderlichen Zeitraum trifft.

Nach dem Ergebnis der Angebotsprüfung (Vergabeakt Ordner 2 Beilage ./7), welche der Antragstellerin von der Auftraggeberin übermittelt wurde, sind beim ANKÖ für die hier relevanten Jahre 2017-2019 lediglich Daten für das Jahr 2017, nämlich 19 Vollzeit- und 2 geringfügig Beschäftigte, vorhanden. Entsprechende Daten zur Antragstellerin für das Jahr 2018 und 2019 fehlen beim ANKÖ.

Mit Benachrichtigung der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption zur Zahl 7 St 4/16d vom 18.5.2020 wurde das gegen G. H. wegen § 15 StGB, §§ 146,147 (1) Z 1 5. Fall, 147 (2), 148 2. Fall, 168 (1), 165 (2), 165 (4) 1. Fall, 297 (1) 2. Fall, 111 (1), 168b (1) StGB, § 12 2. Fall StGB geführte Ermittlungsverfahren gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt, weil kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung besteht (Teileinstellung).

In Zusammenhang mit diesem Ausschlussgrund wurde die Antragstellerin in zwei Vergabeverfahren ausgeschieden, welche Entscheidung in den Nachprüfungsverfahren … jeweils bestätigt wurde.

Die Ausscheidensentscheidung vom 15.5.2020 wurde auf § 78 Abs. 1 Z 4, 5 und 10 in Verbindung mit § 141 Abs. 1 Z 2 und 7 BVergG 2018 gestützt und im Wesentlichen begründet, dass kein vollständiges Angebot der Antragstellerin vorliege, da Eignungsnachweise zur Antragstellerin und ihrer Subunternehmer trotz ausdrücklicher Aufforderung nicht vorgelegt worden seien, dass bestimmte Nachweise zur Antragstellerin und ihren Subunternehmern die Eignung zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht belegen könnten, dass die Auskunft zu den konkreten Leistungsteilen der Subunternehmer nicht erfolgt sei sowie, dass schwere berufliche Verfehlungen und wettbewerbswidrige Absprachen vorlägen, die gegen die guten Sitten verstoßen würden und darauf abzielten, den Wettbewerb zu verzerren, und die Auftraggeberin im Zuge der Durchführung der Aufträge ganz bewusst über die tatsächlich zur Leistungserbringung herangezogene Antragstellerin getäuscht worden sei und die angeführten Selbstreinigungsmaßnahmen seien aus Sicht der Auftraggeberin unzureichend.

Maßgebliche Rechtsvorschriften:

Gemäß § 2 Z 34 BVergG 2018 ist Subunternehmer ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. (…)

Gemäß § 79 Z 1 BVergG 2018 muss die Eignung beim offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.

Gemäß § 98 Abs. 3 BVergG 2018 ist die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung nur insoweit zulässig, als der betreffende Subunternehmer die für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil erforderliche Eignung besitzt. Der Subunternehmer kann seine erforderliche Eignung nach Maßgabe des § 80 nachweisen.

Gemäß § 135 Abs. 1 BVergG 2018 erfolgt die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

Gemäß § 135 Abs. 2 BVergG 2018 ist bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, im Einzelnen zu prüfen:

1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

2. nach Maßgabe der §§ 80-87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;

3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;

4. die Angemessenheit der Preise;

5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 und 7 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung folgende Angebote auszuscheiden: Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, (…), sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind.

Rechtlich folgt daraus:

I. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018. Sie hat Wartungsarbeiten im oben bezeichneten Vergabeverfahren als offenes Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben. Es handelt sich um einen Bauauftrag und es gilt das Bestbieterprinzip. Die Ausschreibung ist bestandsfest. Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot gelegt und wurde mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 15.5.2020 ausgeschieden, wogegen sich gegenständlicher Antrag auf Nichtigerklärung richtet. Bei der Ausscheidensentscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 15 lit. a sublit aa BVergG 2018. Der Antrag auf Nichtigerklärung erfüllt die Voraussetzungen der §§ 20 und 23 WVRG 2014, er ist rechtzeitig (§ 24 WVRG 2014) und zulässig.

II. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 26.3.2020 wurde entsprechend der bestandfesten Festlegung in der Ausschreibung hinsichtlich der Eignung der Antragstellerin und der im Angebot namhaft gemachten Subunternehmer um Auskünfte bzw. Vorlage von Nachweisen ersucht, aus der das jährliche Mittel der vom Unternehmer in den letzten 3 Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten 3 Jahren ersichtlich sind, wobei die Anzahl der angemeldeten Arbeitskräfte in den letzten 3 Geschäftsjahren mindestens 10 Arbeitskräfte pro Jahr zu betragen hatte und der Nachweis mittels Anmeldung bei der jeweiligen Gebietskrankenkasse zu erfolgen hatte; der Geschäftsführer hatte die Bestätigungen über die Dauer des Beschäftigungsstandes der genannten Personen ausdrücklich zu erklären.

Die Antragstellerin hat mit Schreiben der Personalverrechnung und Steuerberatung vom 10.2.2020 für die Jahre 2017, 2018 und 2019 einen Mitarbeiterstand mitgeteilt, der bezüglich der mitgeteilten Anzahl die mindestens 10 geforderten Arbeitnehmer in diesen drei Jahren erreicht. Als Nachweis war die Anmeldung bei der jeweiligen Gebietskrankenkasse gefordert, welcher Nachweis von der Antragstellerin nicht bzw. nicht in nachvollziehbarer Weise erbracht wurde. Die in diesem Zusammenhang vorgelegten sechs Urkunden waren schwer leserlich bzw. unleserlich und geschwärzt. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin – die hinsichtlich der Erklärung auf die Urkundenerstellerin verwiesen hat – war den verbleibenden schwer leserlichen Daten dieser Urkunden eine Anzahl von Mitarbeiter nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu entnehmen, zumal sich die in den geschwärzten Urkunden mit großer Mühe zu entziffernde Anzahl der Arbeitskräfte nicht mit jener in der Bekanntgabe der Steuerberatung vom 10.2.2020 gedeckt hat.

Schließlich bildet die für die Zeiträume 10.2019, 6.2019, 1.2019, 10.18, 6.18 und 9.17 allenfalls (weil schwer leserlich) bekannt gegebene Anzahl von Arbeitskräften nicht den nachzuweisenden Zeitraum der „letzten drei Geschäftsjahre“ ab.

Hinsichtlich des Vorbringens der Antragstellerin, dass die mit dem Schreiben der Steuerberatung vom 10.2.2020 übermittelten Urkunden aus datenschutzrechtlicher Sicht der Auftraggeberin geschwärzt vorgelegt worden seien, da zB Namen, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummer, Einstufung in den Kollektivvertrag, Beschäftigungsausmaß personenbezogene Daten seien, wird die Antragstellerin auf die im gegenständlichen Vergabeverfahren geltenden Allgemeinen Teilnahmebestimmungen der Stadt Wien für Vergabeverfahren (WD307) hingewiesen, welche unter Punkt 1.7 „Datenschutz“ als Zweck für die Verarbeitung der übermittelten Daten die Erfüllung der gesetzlichen Dokumentations- und Berichtspflichten nennt. Mit dieser Festlegung wird nach Ansicht des Senates dem Datenschutz ausreichend Rechnung getragen, weshalb die Unterlagen aus datenschutzrechtlicher Hinsicht ungeschwärzt vorzulegen waren. Sollte die Antragstellerin Bedenken hinsichtlich der Verarbeitung von personenbezogenen Daten ihrer Mitarbeiter haben, so wäre es an ihr, deren Zustimmung einzuholen, zumal auch die Steuerberatung im beruflich erforderlichen und gesetzlichen Ausmaß und Umfang mit den Daten der Mitarbeiter zu arbeiten hat.

Auch wenn der Antragstellerin dem Wortlaut der Ausschreibung zu Folge beizupflichten ist, dass diese Daten nicht aufgrund der Festlegung der Ausschreibung nachzuweisen waren, so hat die gegenständliche Festlegung der Ausschreibung zur Eignung dennoch den objektiven Erklärungswert, dass der Nachweis der mindestens 10 angemeldeten Arbeitskräfte pro Jahr durch den Nachweis der Anmeldung bei der jeweiligen Gebietskrankenkasse zu erfolgen hat, wobei der Geschäftsführer die Dauer des Beschäftigungsstandes der genannten Personen ausdrücklich zu erklären hatte. Im gegenständlichen Fall ist jedoch weder der Nachweis der Anmeldung der mindestens 10 Arbeitskräfte bei der jeweiligen Gebietskrankenkasse in nachvollziehbarer Weise erfolgt, noch ist eine Bestätigung des Geschäftsführer über die Dauer der Beschäftigung der genannten Personen, welcher Wortlaut eine Nennung von Personen und nicht nur die Bekanntgabe einer Personenanzahl nahelegt, erfolgt. Die Auftraggeberin wurde dazu auch mit Schreiben der Auftraggeberin vom 26.3.2020 aufgefordert. Ein entsprechender Nachweis ist jedoch nicht erfolgt.

Dem Vorbringen, dass die Bestätigung des Geschäftsführers durch die Steuerberatung mit Schreiben vom 10.2.2020 erfolgt sei, war nicht zu folgen. Möge die Steuerberatung auch im Auftrag der Geschäftsführung der Antragstellerin gehandelt haben und somit für die Geschäftsführung ausdrücklich bestätigen, so ist diesem Schreiben außer der betragsmäßigen Bekanntgabe der Umsätze für die Jahre 2017-2019 und dem Jahresdurchschnitt der Arbeitskräfte für die Jahre 2017-2019 keine weitere Information oder nach dem Wortlaut der Festlegung in der Ausschreibung keine „Bestätigung über die Dauer des Beschäftigungsstandes der genannten Personen“ zu entnehmen.

Nach den getroffenen Feststellungen ist eine Erklärung, aus welcher sich die Anzahl der Führungskräfte der Antragstellerin den letzten 3 Jahren ergibt, nicht erfolgt. Der Verweis auf das Firmenbuch bzw. die im Angebot der Antragstellerin angeführten Polier/Vorarbeiter und Bauleiter geben keine Auskunft über die Anzahl der Führungskräfte in den letzten 3 Jahren.

Die Antragstellerin hat somit diese Eignungsanforderung trotz Aufforderung vom 26.3.2020 nicht erfüllt, weshalb die Ausscheidensentscheidung in diesem Punkt zu Recht erfolgt ist.

III. Die Antragstellerin hat mit ihrem Angebot insgesamt 4 Subunternehmer geltend gemacht. Nach den getroffenen Feststellungen wurde im Antrag auf Genehmigung von Subunternehmern und in der Erklärung des Subunternehmers zur C. GmbH im Angebot der Antragstellerin angegeben, dass dieser Subunternehmer im angeführten Vergabeverfahren und im Fall einer daraus resultierenden Beauftragung seine Befugnis, technische sowie finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin für die Leistungsgruppen 1-5 und 7-9 zum Teil zur Verfügung stellen werde.

Nach dem Vorbringen der Antragstellerin dazu soll die Angabe des Leistungsteiles mit dem Zusatz „zum Teil“ zum Ausdruck bringen, dass dieser Subunternehmer im Rahmen seiner Gewerbeberechtigungen in diesen Leistungsgruppen teilweise, d. h. eventuell, im Bedarfsfalle eingesetzt werden soll.

Nach den Erläuternden Bemerkungen zu § 98 BVergG 2018 sind gemäß Abs. 2 grundsätzlich alle Subunternehmer und die sie betreffenden Leistungsteile bereits im Angebot bekanntzugeben. Dadurch soll bereits in der Angebotsphase eine vollständige Transparenz hinsichtlich der an der Auftragsausführung mitwirkenden Unternehmen sichergestellt werden. Betroffen von dieser Verpflichtung sind daher sowohl erforderliche Subunternehmer (das sind Unternehmer, die für die Eignung des Bieters zwingend erforderlich sind) wie auch nicht erforderliche Subunternehmer (deren Eignung für den Bieter nicht unerlässlich ist). Damit soll dem Auftraggeber ein umfassendes Bild gegeben werden, welche Unternehmen im Rahmen der Ausführung des Auftrages zum Einsatz kommen sollen. Aus Abs. 2 erster Satz in Verbindung mit § 127 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 folgt, dass der Bieter im Angebot hinsichtlich aller Subunternehmer zu spezifizieren hat, hinsichtlich welcher Leistungsteile die namhaft gemachten Subunternehmer eingesetzt werden sollen. Des Weiteren folgt aus diesem System, dass der Auftraggeber auch die nicht erforderlichen, im Angebot genannten Subunternehmer zu prüfen hat. Diese Prüfung erstreckt sich (wie auch bei den notwendigen Subunternehmern) neben der Eignungsprüfung darauf, ob der Bieter (im Falle einer Subunternehmerkette zumindest mittelbar im Wege seiner direkten Subunternehmer) über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und in einer Gesamtbetrachtung der Auftraggeber letztlich die zur Durchführung des Gesamtauftrages notwendigen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche sowie technische Leistungsfähigkeit hat. Zu Abs. 3 ist anzumerken, dass die Nachweisführung hinsichtlich eines Subunternehmers in der Regel insoweit beschränkt ist, als dieser die für die Ausführung seines Leistungsteiles erforderliche Eignung besitzen muss.

Nach den getroffenen Feststellungen ist im Angebot der Antragstellerin jedenfalls hinsichtlich des Subunternehmers C. GmbH von einem erforderlichen Subunternehmer auszugehen, da nach dem objektiven Erklärungswert der Subunternehmererklärung dieser zum Nachweis der Eignung der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung benötigt wird.

Wenn die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vorbringt, die Subunternehmer nur eventuell im Bedarfsfall in den genannten Leistungsgruppen einsetzen zu wollen, da sie nunmehr die Eignung selbst nachzuweisen vermag, vermag eine solche Bekanntgabe nichts am objektiven Erklärungswert des Antrages auf Genehmigung der Subunternehmer sowie der Subunternehmererklärung im Angebot der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung zu ändern.

Nennt ein Bieter einen Subunternehmer zum Nachweis seiner Eignung, so muss dieser Nachweis zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung (und während des gesamten Vergabeverfahrens bis zur Zuschlagserteilung; vgl. 9.9.2015, Ro 2014/04/0062, mwN, wonach die Eignung nach den in § 69 BVergG 2006 genannten Zeitpunkt nicht mehr verloren gehen darf) erbracht werden (VwGH 29.6.2017, Ra 2017/04/0055). Auch hat der Verwaltungsgerichtshof klargestellt, dass diese Bestimmung keine Verpflichtung des Auftraggebers zu einer ständigen Überprüfung enthält, ob nach den dort genannten Zeitpunkten die Eignung seitens des Unternehmers noch vorliegt oder nicht (VwGH 2.6.2020, Ra 2017/04/0066, mwN).

Nach dieser Rechtsprechung muss die Eignung des Bieters zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung gegeben sein, was im Sinne der Transparenz und Bietergleichbehandlung auch für die substituierte Eignung durch Subunternehmer gilt und damit auch für den Prüfumfang bzw. die Prüfpflicht hinsichtlich der Eignung durch die Auftraggeberin maßgeblich ist.

Aus dem Wortlaut des § 135 Abs. 2 Z 2 BVergG 2018 und den Erläuternden Bemerkungen dazu ergibt sich, dass sich die Eignungsprüfung betreffend Subunternehmer darauf bezieht, ob der Subunternehmer die Eignungskriterien für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil erfüllt.

Mag nun die Antragstellerin auch der Ansicht sein, dass es sich bei den von ihr namhaft gemachten Subunternehmern lediglich um zweckmäßige, also nicht erforderliche, Subunternehmer handle, so ist zu entgegnen, dass sich auch für nicht erforderliche Subunternehmer nach den obigen Ausführungen die Prüfung (wie auch bei den notwendigen Subunternehmern) neben der Eignungsprüfung darauf erstreckt, ob der Bieter über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und in einer Gesamtbetrachtung der Auftraggeber letztlich die zur Durchführung des Gesamtauftrages notwendigen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche sowie technische Leistungsfähigkeit hat.

Demnach steht fest, dass die Prüfung der Eignung der Subunternehmer hinsichtlich ihres Leistungsteiles durch die Auftraggeberin zu erfolgen hatte.

Die Antragstellerin wurde im Vergabeverfahren mit Schreiben vom 26.3.2020 aufgefordert, den konkreten Leistungsteil der Subunternehmerleistungen anzugeben bzw. diesen zu präzisieren.

Der von der Antragstellerin erfolgte Verweis auf die bereits erfolgte Bekanntgabe der Leistungsgruppen samt dem Hinweis „zum Teil“ in Zusammenschau mit den Gewerbeberechtigungen des Subunternehmers C. GmbH ist jedoch in Anbetracht der 10 Gewerbeberechtigungen dieses Subunternehmers sowie des bis auf eine Leistungsgruppe vollständig genannten gegenständlichen Auftrages keine ausreichende Präzisierung, welche jedoch für die Prüfung der Eignung durch die Auftraggeberin nach den obigen Ausführungen unerlässliche Voraussetzung ist.

Das Ausscheiden ist demnach auch in diesem Punkt zu Recht erfolgt und war auf das Vorbringen der Antragstellerin, dass die Subunternehmer als nicht erforderliche Subunternehmer von der Auftraggeberin abgelehnt werden könnten, nach den dargestellten Erwägungen zum objektiven Erklärungswert des vorliegenden Angebotes nicht weiter einzugehen. Die Erklärung des Bieters in seinem Angebot hinsichtlich seiner Eignung zum maßgeblichen Zeitpunkt hat nach Ansicht des Senates eindeutig bzw. durch eine Aufklärung präzisierbar zu sein.

IV. Hinsichtlich des als Ausscheidensgrundes in der Ausscheidensentscheidung vom 15.5.2020 angeführten Vorwurfes der schweren beruflichen Verfehlung und wettbewerbswidriger Absprachen wird in Zusammenhang mit der durch Benachrichtigung der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption vom 18.5.2020 erfolgten Teileinstellung des Ermittlungsverfahrens zum einen auf die im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 6.2.2020 … zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht, gegen welches Erkenntnis Revision durch die Antragstellerin erhoben wurde, verwiesen und lediglich festgehalten, dass die Teileinstellung des Ermittlungsverfahrens zeitlich nach gegenständlicher Ausscheidensentscheidung erfolgt ist, was eine ggf. Bezugnahme bzw. Berücksichtigung in der Ausscheidensentscheidung ausschließt.

Hinsichtlich des Ausscheidensgrundes des unvollständigen Angebotes im Zusammenhang mit der Datierung der Nachweise wird hingewiesen, dass im Hinblick auf das Vorliegen der genannten Ausscheidensgründe diese geltend gemachten Aspekte nicht zu den wesentlichen Entscheidungsgründen zählten, da die Ausscheidensentscheidung ohnehin zu bestätigen war.

V. Die Entscheidung zu den Pauschalgebühren gründet auf § 16 Abs. 1 WVRG 2014.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.