TE Bvwg Erkenntnis 2020/5/13 W280 2220740-1

W280 2220740-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Wolfgang BONT als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Serbien, vertreten durch den Verein Menschenrechte Österreich, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX , Zl. XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX , Zl. XXXX , zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird hinsichtlich Spruchpunkt III. insofern stattgegeben, als die Dauer des Einreiseverbotes von fünf Jahren auf drei Jahre herabgesetzt wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF), ein Staatsangehöriger von Serbien, reiste legal in das Bundesgebiet ein und wurde am XXXX im Zuge einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei und durch Beamte der Landespolizeidirektion Niederösterreich bei der Ausübung einer illegalen Beschäftigung betreten.

Nach erfolgter Festnahme wurde der BF am XXXX vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (künftig BFA oder belangte Behörde) niederschriftlich einvernommen und am selben Tag über diesen zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft angeordnet.

Mit dem oben im Spruch angeführten, nunmehr angefochtenen Bescheid des BFA vom XXXX , dem BF zugestellt am selben Tag, wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gem. § 57 AsylG nicht erteilt und gegen den BF gem. § 10 Abs. 2 AsylG iVm. § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gem. § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt I.). Weiters wurde gem. § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass eine Abschiebung gem. § 46 FPG nach Serbien zulässig ist (Spruchpunkt II.), und gem. § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 6 und 7 FPG ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III.). Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung wurde gem. § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG aberkannt (Spruchpunkt IV.).

Im Zuge der Zustellung des genannten Bescheides durch Beamte des Polizeianhaltezentrums unterzeichnete der BF einen im Anhang des Bescheides befindlichen Beschwerdeverzicht.

Der BF wurde am XXXX auf dem Luftweg in seinen Herkunftsstaat abgeschoben.

Gegen den oben genannten Bescheid der belangten Börde wurde fristgerecht am XXXX Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Die Beschwerde richtet sich ausdrücklich nur gegen den Spruchpunkt III. (Einreiseverbot). Der BF beantragte darin nach Darlegung der Beschwerdegründe die ersatzlose Behebung des Einreiseverbotes, in eventu die Dauer desselben zu verkürzen, in eventu diesen Spruchpunkt zu beheben und an das BFA zurückzuverweisen.

Mit der ebenfalls im Spruch angeführten Beschwerdevorentscheidung des BFA vom XXXX wurde die Beschwerde gem. § 7 Abs. 4 iVm § 14 Abs. 1 VwGVG "als verspätet bzw. jeglicher Grundlage entbehrend" zurückgewiesen.

Gegen diese Beschwerdevorentscheidung richtet sich der fristgerechte Vorlageantrag des BF vom XXXX .

Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht vom BFA am XXXX , eingelangt am XXXX , unter Beifügung einer Stellungnahme vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der am XXXX geborene BF ist Staatsangehöriger der Republik Serbien und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG. Er ist im Besitz eines am XXXX ausgestellten und bis XXXX gültigen serbischen Reisepasses. Seine Identität steht fest.

Der BF ist verheiratet und hat eine Tochter und einen Sohn. Er lebt mit seiner Familie in Serbien. Der BF arbeitet in Serbien auf dem Markt und fallweise als Fahrer. In Österreich leben seine Schwester sowie weitschichtige Verwandte. Darüber hinaus bestehen keine sozialen, wirtschaftlichen oder sonstigen Bindungen im Bundesgebiet. Es gibt kein Abhängigkeitsverhältnis zu in Österreich lebenden Personen. Der BF hat keine Kenntnisse der deutschen Sprache.

Der BF hat keinen österreichischen Aufenthaltstitel und verfügt auch nicht über eine Beschäftigungs- oder sonstige Arbeitsbewilligung. Er reiste zu einem nicht mehr exakt feststellbaren Zeitpunkt - seinen Angaben nach am XXXX . oder XXXX - in das Bundesgebiet ein. Der BF wurde am XXXX in einer Wohnung in Wiener Neustadt einer Kontrolle unterzogen und bei einer unerlaubten Arbeitstätigkeit betreten. Dass hierfür eine Arbeitserlaubnis erforderlich ist, war ihm bekannt. Sein Aufenthalt war sohin ab XXXX unrechtmäßig.

Im Strafregister der Republik Österreich scheint keine Verurteilung auf.

Der BF verfügte über keinen gesicherten Wohnsitz und über keine ausreichenden finanziellen Mittel zur Finanzierung seines Unterhaltes. Der BF verfügte bei der Einreise über EUR 70 an Bargeld und abgesehen davon weder über ein Konto noch eine Kreditkarte. Zum Zeitpunkt der niederschriftlichen Einvernahme hatte der BF ca. EUR 10 bei sich.

Es liegen keine Gründe vor, die einer Rückführung in den Herkunftsstaat entgegengestanden hätten und wurden solche auch nicht vorgebracht.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des Verfahrensaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht aufgrund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens, in dessen Rahmen Beweis erhoben wurde durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, in den bekämpften Bescheid und in die Beschwerde. Ergänzend wurden Auskünfte aus dem Strafregister, dem Zentralen Melderegister und dem Grundversorgungssystem zum vorliegenden Akt eingeholt.

Die Feststellungen zur Staatsangehörigkeit und Identität des BF und der Besitz eines serbischen Reisepasses ergeben sich aus den im Akt einliegenden Unterlagen, insbesondere aus einer Kopie seines Reisepasses. Die Identität des BF steht aufgrund der Vorlage seines Reisepasses fest.

Die Feststellungen zu seinen persönlichen, familiären und finanziellen Verhältnissen beruhen auf den eigenen, schlüssigen Angaben des BF bei seiner niederschriftlichen Einvernahme vor der belangten Behörde, ebenso die Feststellungen zu den sozialen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen. Dass zu der in Österreich lebenden Schwester des BF oder zu den angegebenen sonstigen Verwandten eine besonders enge Bindung oder ein Abhängigkeitsverhältnis bestehen würde, wurde vom BF nicht vorgebracht. Bezüglich der finanziellen Verhältnisse wurde in der Beschwerde angegeben, der BF sei nicht mittellos, sondern werde gegebenenfalls von seinen Verwandten und vor allem von seiner Schwester finanziell unterstützt. Er sei in der Lage gewesen, Mittel für seinen Aufenthalt im Bundesgebiet aufzubringen und er sei bereit gewesen, Österreich auf eigene Kosten zu verlassen. Dazu ist auszuführen, dass der BF eine finanzielle Unterstützung durch seine Schwester in der Einvernahme noch nicht behauptet hat und diesbezüglich auch im Verlauf des Verfahrens keine Bescheinigungsmittel vorgelegt hat. Sollte der ursprüngliche Zweck der Einreise des BF in das Bundesgebiet tatsächlich darin bestanden haben, seine Schwester zu besuchen (dies wird in der Beschwerde vorgebracht), bei der er seinen Angaben nach anfangs auch ein paar Tage gewohnt hat, und würde sie oder die anderen Verwandten ihn tatsächlich in ausreichendem Maß finanziell unterstützen, so wäre es für den BF während des Aufenthaltes im Bundesgebiet nicht nötig gewesen, eine illegale Beschäftigung aufzunehmen, um seinen Lebensunterhalt zu decken. Die vom BF in der Einvernahme angegebenen Bargeldbeträge, über die er verfügt hat, sprechen jedenfalls auch gegen ausreichend vorhandene finanzielle Mittel zur Finanzierung seines Unterhaltes und seiner Rückreise nach Serbien.

Dass der BF keine Kenntnisse der deutschen Sprache hat, ergibt sich aus den Angaben im Vorlageantrag.

Die Feststellung zur bisherigen Unbescholtenheit des BF sowie zum nicht vorhandenen Wohnsitz entspricht dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichtes (Einsicht in das Strafregister der Republik Österreich sowie das Zentrale Melderegister).

Dass der BF keinen österreichischen Aufenthaltstitel und keine Arbeitsbewilligung hat, ergibt sich aus dem Akteninhalt und aus den Angaben des BF.

Der BF hat in der niederschriftlichen Einvernahme angegeben, er sei am 08. oder 09. Mai (gemeint wohl im Jahr 2019, Anm.) nach Österreich gekommen. Da die Schengen-Grenzkontrollstempel in der im Akt befindlichen Kopie des Reisepasses des BF nicht leserlich sind, konnte keine genaue Feststellung zum Einreisezeitpunkt des BF getroffen werden.

Die Feststellung betreffend Betreten auf frischer Tat des BF bei einer Beschäftigung ohne die erforderliche beschäftigungsrechtliche Bewilligung ergibt sich aus dem Akt.

Durch die Verwirklichung dieses Tatbestands der illegalen Beschäftigung ist - entsprechend der Gesetzessystematik der in den Z 1 bis 9 des § 53 Abs. 2 FPG umschriebenen Fälle - eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegeben.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

Gemäß § 9 Abs. 2 FPG und § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.

Da sich die gegenständliche - rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte (mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes) ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 59 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen, Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zur Zulässigkeit der Beschwerde

Die belangte Behörde hat im vorliegenden Fall die gegen den Bescheid vom XXXX erhobene Beschwerde mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX gemäß "§ 7 Abs 4 iVm § 14 Abs 1 VwGVG" "als verspätet bzw. jeglicher Grundlage entbehrend" zurückgewiesen. Trotz des Hinweises auf § 7 Abs. 4 VwGVG (Beschwerdefrist) im Spruch der Beschwerdevorentscheidung und der Bezeichnung der Beschwerde als verspätet geht aus dem Inhalt der Beschwerdevorentscheidung zweifelsfrei hervor, dass die belangte Behörde die Beschwerde aufgrund eines vom BF am XXXX - ihrer Ansicht nach rechtswirksam - abgegebenen Beschwerdeverzichtes als unzulässig erachtet.

Im gegenständlichen Fall liegt jedoch ein rechtswirksamer Beschwerdeverzicht des BF aus folgenden Gründen nicht vor:

Gemäß § 7 Abs. 2 VwGVG ist eine Beschwerde nicht mehr zulässig, wenn die Partei nach der Zustellung oder Verkündung des Bescheides ausdrücklich auf die Beschwerde verzichtet hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Beschwerdeverzicht (Rechtsmittelverzicht) eine von der Partei vorgenommene Prozesshandlung, der die Wirkung anhaftet, dass eine von der Partei eingebrachte Beschwerde einer meritorischen Erledigung nicht zugeführt werden darf. Ein einmal ausgesprochener Beschwerdeverzicht kann auch nicht mehr zurückgenommen werden. Das Vorliegen eines Beschwerdeverzichtes ist jedoch besonders streng zu prüfen, und es ist ein anlässlich der Abgabe eines Beschwerdeverzichtes vorliegender Willensmangel, wenn er tatsächlich bestanden hat, zu Gunsten der Partei zu beachten (VwGH 08.11.2016, Ra 2016/09/0098). Voraussetzung für einen gültigen Beschwerdeverzicht ist weiters, dass er ohne Druck und in Kenntnis seiner Rechtsfolgen abgegeben wird (VwGH 29.04.2014, 2013/04/0072; 12.05.2005, 2005/02/0049).

Für den Beschwerdeverzicht bestehen keine besonderen Formvorschriften, jedoch muss dieser ausdrücklich und zweifelsfrei erklärt werden und frei von Willensmängeln sein. Liegt ein Willensmangel vor, ist der Verzicht unwirksam. Die Rechtsprechung wendet dabei sinngemäß die Regeln des Zivilrechts über den Irrtum, insbesondere § 871 ABGB, an. Demnach kommt eine rechtsverbindliche Willenserklärung der verzichtenden Partei unter anderem dann nicht zustande, wenn sie in einem wesentlichen Irrtum befangen und dieser "durch den anderen Teil", d.h. durch den Organwalter der Behörde, "veranlasst war". "Veranlassen" umfasst in diesem Zusammenhang jedes für die Entstehung des Irrtums ursächliche Verhalten des Organwalters, wobei nicht gefordert ist, dass die Irreführung schuldhaft, also vorsätzlich oder fahrlässig, herbeigeführt wurde. Ein Willensmangel liegt aber beispielsweise auch dann vor, wenn die Partei durch eine irreführende oder unvollständige Rechtsbelehrung falsche Vorstellungen über die Folgen und Möglichkeiten einer Beschwerde bekommen hat. Neben der Kenntnis seiner Rechtsfolgen ist Voraussetzung für einen gültigen Beschwerdeverzicht auch, dass die Partei nicht von der Behörde in rechtswidriger Weise durch Druck, Zwang oder Drohung zur Abgabe bestimmt wurde. Abgesehen davon kommt es aber auf die Absichten, Motive und Beweggründe, welche die Partei zum Verzicht veranlasst haben, nicht an (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 63, Rz 75-76 [Stand 1.7.2007, rdb.at]).

Ein Beschwerdeverzicht eines Fremden ist ohne Beiziehung eines Dolmetschers nur dann wirksam, wenn feststeht bzw. ausreichend ermittelt wurde, dass der Fremde im Zeitpunkt der Abgabe des Beschwerdeverzichtes der deutschen Sprache hinlänglich mächtig war, um sich der Tragweite des Verzichtes bewusst zu sein und ein Willensmangel ausgeschlossen werden kann (VwGH 27.04.2016, Ra 2015/10/0111). Ist Deutsch nicht die Muttersprache des auf eine Beschwerde Verzichtenden, ist eine Übersetzung in eine ihm verständliche Sprache nötig.

Ein Beschwerdeverzicht kann - und zwar durch ausdrückliche Erklärung - erst nach Zustellung oder Verkündung des Bescheides und während der Rechtsmittelfrist erfolgen (VwGH 16.11.2016, Ra 2016/02/0227).

Auch nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sind an einen wirksamen Beschwerdeverzicht strenge Maßstäbe anzulegen, um einen Willensmangel bei seiner Abgabe ausschließen zu können. Dieser strenge Beurteilungsmaßstab erfordert eine hinreichende Ermittlung der Umstände, unter welchen der Verzicht abgegeben wurde, um dessen Wirksamkeit beurteilen zu können. Die Rückkehrvorbereitung durch einen Rechtsberater kann die gesetzlich zwingend vorgesehene Rechtsberatung durch den dazu bestellten Rechtsberater nicht ersetzen. Zweck der Rechtsberatung ist es, den Asylwerber im Verwaltungsverfahren und im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zu beraten, was die Beratung darüber einschließt, ob eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden soll. Damit hat sich die Rechtsberatung aber jedenfalls auf all jene Rechtshandlungen zu beziehen, die diese Fragen in irgendeiner Weise endgültig entscheiden. Die Abgabe eines Rechtsmittelverzichtes zählt jedenfalls dazu (VfGH 12.03.2014, U 1286/2013; 26.02.2014, U 489/2013).

Im gegenständlichen Fall wurde der angefochtene Bescheid dem BF am XXXX durch persönliche Übergabe durch Beamte des Polizeianhaltezentrums ausgefolgt, während er sich in Schubhaft befand. Der vom BF im Vorlageantrag vertretenen Ansicht, dass der Rechtsmittelverzicht "einen integrierenden Bestandteil des Bescheides" gebildet habe, ist beizupflichten. Auf die Rechtsmittelbelehrung am Ende des Bescheides und deren Übersetzung in die serbische Sprache folgt ein Hinweis auf die Gebührenpflicht für die Beschwerde, ebenfalls ins Serbische übersetzt. Auf der folgenden Seite der Urschrift des Bescheides befindet sich eine bei der Übergabe auszufüllende Zustellbestätigung (Datum, Uhrzeit, Unterschrift des Bescheidadressaten). Auf derselben Seite, im gleichen Vordruck, unmittelbar unter der Zustellbestätigung, findet sich ein vorgedruckter Text mit der Überschrift "Beschwerdeverzicht" mit der sinngemäßen Zusammenfassung, dass die Verfahrenspartei nach Manuduktion einen Beschwerdeverzicht abgibt, der die sofortige Rechtskraft des Bescheides zur Folge hat. Darunter befinden sich Felder für die Unterschrift des Beschwerdeführers und des Organs des Polizeianhaltezentrums. Auffallend ist, dass bei diesem vorgedruckten Beschwerdeverzicht kein serbisches Sprachmodul bzw. keine Übersetzung enthalten ist, im Gegensatz zu allen anderen Texten am Ende des Bescheides, wie auch der folgenden Verfahrensanordnung zur Beiseitestellung eines Rechtsberaters und der Verfahrensanordnung betreffend die Rückkehrberatung (vgl. AS 69-76). Der BF hat im Zuge der Zustellung des Bescheides alle Unterschriftsfelder unterzeichnet, auch jenes unter dem Beschwerdeverzicht. Abgesehen von dem von vornherein in den Bescheidtext integrierten Rechtsmittelverzicht (vor diesem Hintergrund muss angezweifelt werden, dass sich der BF im Zeitpunkt der Unterzeichnung mit dem Inhalt des fraglichen Bescheides bereits in irgendeiner Form auseinandergesetzt hatte) und von der fehlenden Übersetzung gibt es im Akt zudem keinen Hinweis darauf, dass der Rechtsmittelverzicht im Beisein des bestellten Rechtsberaters oder im Beisein eines Dolmetschers geleistet worden wäre. Aus der Aktenlage ergibt sich des Weiteren kein Hinweis auf (ausreichende) Kenntnisse der deutschen Sprache beim BF, um die Annahme zu rechtfertigen, dass dieser sich der Folgen einer entsprechenden Unterschriftsleistung bewusst gewesen ist. Die vom BF bevollmächtigte Rechtsberatungsorganisation, der Verein Menschenrechte Österreich, hat im gegenständlichen Vorlageantrag den Ablauf der Geschehnisse betreffend den Rechtsmittelverzicht plausibel und nachvollziehbar geschildert. Das Bundesverwaltungsgericht übersieht dabei nicht, dass der BF in der Einvernahme durch die belangte Behörde am XXXX ursprünglich angegeben hat, "Ich brauche [auch] keine Beschwerde." (vgl. AS 17). Aus den Ausführungen der Rechtsvertretung geht jedoch hervor, dass sich der BF bereits beim ersten Besuch der Rechtsberaterin am Sonntag, dem 19.05.2019, sofort, noch vor der Zustellung des angefochtenen Bescheides, dazu entschlossen habe, eine Beschwerde zu erheben, nachdem ihm dargelegt worden sei, dass eine Beschwerde zumindest im Hinblick auf das erlassene Einreiseverbot aussichtsreich sei. Der BF wusste von der beabsichtigten Erlassung eines fünfjährigen Einreiseverbotes, da dem BF dies mündlich bei der Einvernahme angekündigt worden war. Die Rechtsvertretung schildert im Vorlageantrag weiter, der BF sei am XXXX nach Mittag (nach der um 07:00 Uhr erfolgten Zustellung des Bescheides) nochmals besucht worden und habe ausdrücklich wiederholt, eine Beschwerde gegen das Einreiseverbot einbringen zu wollen. Die Abgabe eines Rechtsmittelverzichtes sei jedoch mit keinem Wort erwähnt worden. Bei der Zustellung seien dem BF die Zustellbestätigung und der Rechtsmittelverzicht durch den Beamten des Polizeianhaltezentrums zur Unterschrift vorgelegt worden. Es sei ihm weder erklärt worden, dass es sich dabei um einen Rechtsmittelverzicht handle, noch sei ihm die Tragweite des Verzichtes bewusst gemacht worden. Der BF spreche kein Deutsch und die Kommunikation mit dem Beamten sei nicht möglich gewesen. Wäre der BF durch die Behörde ordnungsgemäß über die Abgabe eines Rechtsmittelverzichtes und dessen Bedeutung aufgeklärt worden, hätte er einen solchen Verzicht nicht abgegeben, zumal dieser sinnlos sei und für den BF keine Vorteile bringe. Diese Ausführungen der Rechtsvertretung erweisen sich vor dem Hintergrund der Aktenlage als schlüssig.

Die belangte Behörde hat im Zuge der Beschwerdevorlage zwar eine mehrseitige Stellungnahme abgegeben, ist den umfangreichen Ausführungen des BF bzw. seiner Rechtsvertretung jedoch nicht ausreichend substantiiert entgegengetreten. Die Behörde verweist zunächst auf das Protokoll der niederschriftlichen Einvernahme, auf die Passage, wonach der BF über die Rechtslage/-folgen iSd § 13a AVG belehrt worden sei und dann angegeben habe, keine Beschwerde zu brauchen. Worüber genau der BF belehrt wurde bzw. der vollständige Inhalt der Rechtsbelehrung geht aus diesem Protokoll jedoch nicht hervor, insbesondere nicht, ob dabei auch das Instrument des Rechtsmittelverzichtes behandelt wurde. Auf die Angabe des BF, keine Beschwerde zu brauchen, wurde oben bereits eingegangen. In der Folge moniert die Behörde die Vorgehensweise der Rechtsberatung (Beratung ohne vorherige Akteneinsicht), schildert das Datum und die Uhrzeiten, zu denen eine Rechtsberatung des Verein Menschenrechte Österreich erfolgte (die sich im Übrigen mit den Angaben der Rechtsberatung im Vorlageantrag decken) und weist nochmals auf die erfolgte mündliche Belehrung des BF in der Einvernahme hin. Schließlich folgen Ausführungen zu den negativen Folgen von Schattenwirtschaft und Schwarzarbeit.

In einer Gesamtbetrachtung der Umstände, unter welchen der Beschwerdeverzicht abgegeben wurde, geht das Bundesverwaltungsgericht vom Vorliegen eines Willensmangels beim BF aus. Aufgrund der strengen Judikatur der Höchstgerichte war daher für das Bundesverwaltungsgericht der Rechtsmittelverzicht des BF als nicht rechtswirksam zu beurteilen. Damit ist die erhobene Beschwerde zulässig und die Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde, mit der die Beschwerde zurückgewiesen wurde, erweist sich als nicht rechtmäßig.

Ist die Beschwerde zulässig, wurde sie mit der Beschwerdevorentscheidung aber zurückgewiesen, so hat das Verwaltungsgericht inhaltlich über die Beschwerde zu erkennen (und den Ausgangsbescheid zu bestätigen, zu beheben oder abzuändern), wobei seine Entscheidung an die Stelle der Beschwerdevorentscheidung tritt, ohne dass diese explizit behoben werden muss (vgl. VwGH 25.04.2018, Ra 2017/09/0033 und bereits 17.12.2015, Ro 2015/08/0026), da diese nicht inhaltlich über den Bescheid abspricht. Die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes über die ursprünglich von der Behörde mit Bescheid entschiedene Sache kann durch die Beschwerdevorentscheidung nicht beschränkt werden (s. Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht, 11.Auflage, S.481).

Dieser Rechtsprechung folgend war daher die Beschwerdevorentscheidung nicht zu beheben und die Beschwerde im angefochtenen Umfang meritorisch zu beurteilen.

3.3. Zum Beschwerdegegenstand

Die gegenständliche Beschwerde richtet sich ausdrücklich lediglich gegen den Spruchpunkt III. (Erlassung eines Einreiseverbotes in der Dauer von fünf Jahren) des Bescheides vom XXXX und lässt dessen übrige Spruchpunkte unangefochten, weshalb diese Spruchteile (Nichterteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat, Aberkennung der aufschiebenden Wirkung) nicht vom Umfang des Beschwerdeverfahrens umfasst sind.

3.4. Zu A)

Gemäß § 53 Abs. 1 und 2 FPG kann das BFA mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot, also die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten, erlassen, wenn der Drittstaatsangehörige die öffentliche Ordnung gefährdet. Die Dauer des Einreiseverbotes ist abhängig von seinem bisherigen Verhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, inwieweit sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

§ 53 Abs. 2 FPG enthält eine demonstrative Aufzählung von Tatbeständen, deren Vorliegen eine Gefährdung öffentlicher Interessen indiziert.

Dies ist demnach beispielsweise der Fall, wenn er den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag (§ 53 Abs. 2 Z 6 FPG) oder bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen (§ 53 Abs. 2 Z 7 FPG). In diesen Fällen kann ein Einreiseverbot für die Dauer von höchstens fünf Jahren erlassen werden.

Ein Einreiseverbot ist nicht zwingend mit jeder Rückkehrentscheidung zu verbinden, sondern steht im Ermessen der Behörde. Es soll bestimmte, mit dem Aufenthalt der betroffenen Fremden potentiell verbundene Gefährdungen öffentlicher Interessen hintanhalten. Dabei ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, inwiefern private und familiäre Interessen des Fremden der Verhängung des Einreiseverbotes in der konkreten Dauer allenfalls entgegenstehen. Ein Einreiseverbot ist dann zu verhängen, wenn die Gefährdungsprognose eine zukünftige Gefährdung relevanter öffentlicher Interessen ergibt und eine Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK zu Lasten des betroffenen Drittstaatsangehörigen ausgeht (vgl. Filzwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Asyl- und Fremdenrecht § 53 FPG K 1, 10 ff).

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG insbesondere die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war (Z 1), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (Z 2), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens (Z 3), der Grad der Integration (Z 4), die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden (Z 5), die strafgerichtliche Unbescholtenheit (Z 6), Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts (Z 7), die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (Z 8) und die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist (Z 9), zu berücksichtigen.

Bei der Erstellung der für jedes Einreiseverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose ist das Gesamt(fehl)verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und aufgrund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 53 Abs. 2 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es nicht auf die bloße Tatsache einer allfälligen Verurteilung oder Bestrafung des Fremden an, sondern auf das dieser zugrundeliegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild (vgl. VwGH 19.02.2013, 2012/18/0230).

Serbische Staatsangehörige, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind gemäß Art. 4 Abs. 1 iVm Anhang II Visumpflichtverordnung (Verordnung [EU] 2018/1806 ABl. Nr. L 303 vom 14.11.2018) von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit. Der BF durfte daher unter den Einreisevoraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit a, c, d und e Schengener Grenzkodex (Verordnung [EU] 2016/399 ABl. Nr. L 77 vom 09.03.2016) in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einreisen und sich dort gem. Art. 20 Schengener Durchführungsübereinkommen unter den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 lit a, c, d und e Schengener Durchführungsübereinkommen frei bewegen.

Zu diesen Voraussetzungen gehört unter anderem, dass er den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthaltes belegen kann, über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthaltes als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügt oder in der Lage ist, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben, und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellt.

Von den angeführten Voraussetzungen nicht umfasst ist jedoch die Aufnahme einer Beschäftigung abseits der Voraussetzungen des AuslBG. Gerade bei einer solchen illegalen Beschäftigung wurde der BF jedoch betreten und der BF hat dies auch nicht bestritten und sowohl in der niederschriftlichen Einvernahme als auch nochmals in der Beschwerde zugestanden, einer unerlaubten Tätigkeit nachgegangen zu sein.

Im Zeitpunkt der niederschriftlichen Einvernahme durch die belangte Behörde nach Betretung bei der illegalen Beschäftigung verfügte der BF lediglich über Barmittel in der Höhe von EUR 10 und konnte auch sonstige finanzielle Absicherungen zur Bedeckung seines Aufenthaltes nicht ausreichend substantiiert vorbringen. Auf das Beschwerdevorbringen, der BF werde durch seine Schwester bzw. seine Verwandten finanziell unterstützt, wurde oben bereits eingegangen und wird diesbezüglich auf die Beweiswürdigung verwiesen.

Im vorliegenden Fall ist dem BF daher anzulasten, im Bewusstsein darüber, über keine ausreichenden finanziellen Mittel zur Deckung seines Lebensunterhaltes zu verfügen, in das Bundesgebiet eingereist und hier verblieben sowie einer unrechtmäßigen Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der BF auch künftig bei sich ihm bietender Gelegenheit und bestehenden finanziellen Engpässen versuchen wird, in das Bundesgebiet einzureisen, um hier einer illegalen Beschäftigung zur Deckung seines Lebensunterhaltes nachzugehen.

Hat der BF in Zusammenschau seines bisherigen Verhaltens (illegale Beschäftigung, Umgehung des Meldegesetzes, Missbrauch der Visumfreiheit) und seiner persönlichen Umstände (Mittellosigkeit) doch keine Bereitschaft gezeigt, sich an österreichische Rechtsvorschriften betreffend den Aufenthalt und die Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen in Österreich zu halten.

Angesichts des dargestellten Fehlverhaltens sowie des Umstandes, dass an der Bekämpfung der so genannten "Schwarzarbeit" ein Grundinteresse der Gesellschaft besteht, da durch diese Handlungen die Wirtschaft der Republik Österreich massiv geschädigt wird, kann der belangten Behörde nicht vorgeworfen werden, wenn diese im vorliegenden Fall von einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den BF ausging, welche die Anordnung eines Einreiseverbotes erforderlich machen würde.

Diese Maßnahme erscheint angesichts der vorliegenden Schwere der Verstöße gegen österreichische Rechtsnormen und des zum Ausdruck gekommenen Fehlverhaltens des BF zur Verwirklichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele unbedingt geboten und hat die belangte Behörde das Einreiseverbot daher zu Recht auf § 53 Abs. 2 Z 6 und 7 FPG gestützt.

Die Erfüllung der angeführten Tatbestände nach § 53 Abs. 2 FPG indiziert, dass der (weitere) Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit nicht nur geringfügig gefährdet. Diese Gefährdungsannahme ist beim Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 7 FPG auch bereits bei einmaliger Verwirklichung berechtigt (vgl. VwGH 20.12.2013, 2013/21/0047). Umstände, die im vorliegenden Fall gegen diese Annahme sprechen könnten, sind nicht hervorgekommen.

Dieses öffentliche Interesse überwiegt in der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung das private Interesse des BF an einem Aufenthalt in den vom Einreiseverbot umfassten Staaten. Der Lebensmittelpunkt des BF liegt in Serbien, dort befindet sich seine Familie. Sein Aufenthalt in Österreich war äußerst kurz und er verfügt nicht über Deutschkenntnisse. Integrationsschritte in irgendeiner Form hat der BF nicht gesetzt. Der BF hat vor der belangten Behörde angegeben, in Österreich lebten seine Schwester sowie weitschichtige Verwandte. Dass zu diesen Familienangehörigen eine besonders enge Bindung oder ein persönliches oder finanzielles Abhängigkeitsverhältnis bestehen würde, sodass ein Überwiegen der familiären bzw. privaten Interessen anzunehmen wäre, wurde jedoch im Verfahren nicht vorgebracht. Im Übrigen erscheint es zumutbar, die entsprechenden Kontakte für den Zeitraum des Einreiseverbotes durch Telefon oder gegebenenfalls Internet sowie durch Besuche derselben in Serbien vorübergehend aufrechtzuerhalten.

Das von der belangten Behörde angeordnete Einreiseverbot erweist sich somit dem Grunde nach als zulässig.

Im gegenständlichen Fall erweist sich allerdings die von der belangten Behörde verhängte Dauer des Einreiseverbotes mit fünf Jahren als nicht angemessen. Dies aus nachfolgenden Erwägungen:

Gemäß § 53 Abs. 2 erster Satz FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 vorbehaltlich des Abs. 3 für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Das dargestellte Verhalten des BF ist jedenfalls Grundinteressen der öffentlichen Ordnung an der Verhinderung bzw. Bekämpfung der illegalen Beschäftigung ("Schwarzarbeit") von Drittstaatsangehörigen zuwidergelaufen.

Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes nach § 53 Abs. 2 FPG sind - in Abgrenzung zu den in Abs. 3 leg. cit. angeführten besonders qualifizierten Straftaten - auch Verwaltungsübertretungen mit objektiv höherem Unrechtsgehalt zu berücksichtigen.

Die von der belangten Behörde verhängte Dauer des Einreiseverbotes im Ausmaß von fünf Jahren, die sohin dem zu verhängenden Höchstmaß von fünf Jahren entspricht, steht jedoch schon im Vergleich zu den im gegenständlichen Fall tatsächlich begangenen Verwaltungsübertretungen außer Relation, zumal zu Gunsten des BF auch dessen bisherige strafrechtliche Unbescholtenheit zu berücksichtigen ist.

Im Hinblick darauf und unter Berücksichtigung der aufgrund des Fehlverhaltens und der sonstigen persönlichen Umstände des BF getroffenen Gefährlichkeitsprognose war die Dauer des Einreiseverbotes daher in angemessener Weise auf drei Jahre herabzusetzen und der Beschwerde insoweit stattzugeben.

Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Der Verfassungsgerichtshof (VfGH) hat in Bezug auf § 41 Abs. 7 AsylG 2005 in der Fassung bis 31.12.2013 unter Berücksichtigung des Art. 47 iVm. Art. 52 der Grundrechte-Charta der Europäischen Union (im Folgenden: GRC) ausgesprochen, dass das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC steht, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Zl. Ra 2014/20/0017 und 0018-9, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des VfGH vom 14.03.2012, Zl. U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstanziiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen. Für die in der Beschwerde behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der belangten Behörde festgestellt und es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinaus gehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.

Es konnte daher die gegenständliche Entscheidung aufgrund der Aktenlage getroffen und von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.5. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist zwar teilweise zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichtes auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.