TE Bvwg Beschluss 2020/5/20 W120 2228989-3

W120 2228989-3/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Dr. Christian Eisner über den Antrag vom 26.02.2020 der XXXX in XXXX , vertreten durch XXXX in XXXX , auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf einstweilige Verfügung geleisteten Pauschalgebühr betreffend das Vergabeverfahren "Flächenvergabe für die e-Validierung am XXXX " der Auftraggeberin XXXX in XXXX , vertreten durch XXXX in XXXX , den Beschluss:

A)

Dem Antrag auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühr wird Folge gegeben.

Die Auftraggeberinnen ist verpflichtet, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 1.216,-- binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses zu Handen ihrer Rechtsvertreterin zu ersetzen.

Dem Antrag auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 811,-- wird keine Folge gegeben.

B)

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 26.02.2020 beantragte die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend, der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags zu untersagen. Zudem stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.

2. Am 03.03.2020 erteilte die Auftraggeberin zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde kein Vorbringen erstattet.

3. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 05.03.2020, W120 2228989-1/3E, wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen.

4. Mit Schriftsatz vom 19.03.2020 teilte die Auftraggeberin mit, dass das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren widerrufen worden sei.

5. Mit Schriftsatz vom 13.05.2020 gab die Antragstellerin bekannt, dass diese "unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung des Anspruches auf Gebührenersatz den Nachprüfungsantrag zurück[ziehe]".

6. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.05.2020 wurde das Verfahren zu W120 2228989-2 eingestellt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Auftraggeberin schrieb unter der Bezeichnung "Flächenvergabe für die e-Validierung am XXXX " die Vergabe einer Dienstleistungskonzession nach dem Bestbieterprinzip im Oberschwellenbereich aus. Die Laufzeit des Konzessions- und Bestandsvertrages sollte 60 Monate betragen. Es erfolgte keine Unterteilung in Lose. Der geschätzte Auftragswert exklusive Umsatzsteuer betrug EUR XXXX ,--. Die Auftraggeberin führte dieses Verfahren als offenes Verfahren durch.

Die Auftraggeberin veröffentlichte die Ausschreibung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 10.02.2020 zur Ausschreibungsnummer 2020/S 028-065681; die Bekanntmachung in Österreich erfolgte im ANKÖ System am 06.02.2020 (Verfahrens-ID: 78615-00).

Mit Schriftsatz vom 26.02.2020 beantragte die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend, der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags zu untersagen. Zudem stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung sowie auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.

Die Antragstellerin bezahlte die entsprechenden Pauschalgebühren.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 05.03.2020, W120 2228989-1/3E, wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen.

Das Ende der Angebotsfrist war der 06.03.2020 um 11:00 Uhr.

Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren widerrufen.

Mit Schriftsatz vom 13.05.2020 gab die Antragstellerin bekannt, dass diese "unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung des Anspruches auf Gebührenersatz den Nachprüfungsantrag zurück[ziehe]".

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus dem Verfahrensakt bzw. den Stellungnahmen der Parteien. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der Vergabeunterlagen der Auftraggeberin keine Bedenken ergeben.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Anzuwendendes Recht:

§ 28 Abs 1 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl I Nr 33/2013, lautet wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

[...]"

§ 31 Abs 1 VwGVG ("Beschlüsse") ordnet Folgendes an:

"§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

[...]"

3.2. Zur Stattgabe des Antrags auf Ersatz der Pauschalgebühren:

3.2.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 76 BVergGKonz 2018 iVm § 328 Abs 1 BVergG 2018 ist im Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen.

Gemäß § 76 BVergGKonz 2018 iVm § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG 2018, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt daher Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2.2. Gemäß § 84 Abs 1 Z 1 BVergGKonz 2018 hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 86 Abs 1, 94 Abs 1 sowie 97 Abs 1 und 2 BVergGKonz 2018 jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten, welche gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten ist (siehe BVwG-PauschGebV Vergabe 2018). Für Anträge gemäß § 94 Abs 1 BVergGKonz 2018 ist eine Gebühr in der Höhe von 50 % der festgesetzten Gebühr zu entrichten (§ 84 Abs 1 Z 4 BVergGKonz 2018). Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75 % der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß § 84 Abs 1 Z 5 BVergGKonz 2018 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten (§ 84 Abs 1 Z 7 BVergGKonz 2018).

Gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 beträgt der Gebührensatz im Falle einer Bau- und Dienstleistungskonzession im Oberschwellenbereich EUR 6.482,--. Gemäß § 2 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 beträgt die zu entrichtende Pauschalgebühr das Sechsfache der jeweils gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 festgesetzten Gebühr, wenn der geschätzte Auftragswert bzw. der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs 1 und 2 und 185 Abs 1 und 2 BVergG 2018 und § 10 Abs. 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt. Nach § 3 Abs 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 beträgt die vom Antragsteller für Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung zu entrichtende Pauschalgebühr 25 % der gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 festgesetzten bzw. 10 % der gemäß § 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 erhöhten Gebühr. Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren oder zum selben Konzessionsvergabeverfahren bereits einen Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibung eingebracht, so bemisst sich die für jeden weiteren Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibung zu entrichtende Gebühr gemäß § 340 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 oder § 84 Abs 1 Z 5 BVergGKonz 2018 nach der gemäß § 3 Abs 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 reduzierten Gebühr (§ 3 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018).

Gemäß § 85 Abs 1 BVergGKonz 2018 hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 84 BVergGKonz 2018 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Gemäß § 85 Abs 2 BVergGKonz 2018 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und 2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre. Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

3.2.3. Der Ersatz der Pauschalgebühr findet nur über Antrag statt. Die Pauschalgebühr ist in jener Höhe zu ersetzen, in der sie nach Abschluss des Vergabekontrollverfahrens tatsächlich geschuldet ist.

3.2.4. Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um eine Dienstleistungs-konzession, die im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich ausgeschrieben wurde.

Ausgehend davon sind im vorliegenden Fall auch insofern die reduzierten Gebührensätze des § 3 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 maßgeblich, da die Ausschreibung angefochten wurde (vgl. VwGH 16.12.2015, Ra 2014/04/0045).

Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75 % der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß § 84 Abs 1 Z 5 BVergGKonz 2018 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten.

Gemäß § 84 Abs 1 Z 1, 4, 7 und 8 BVergGKonz 2018 iVm §§ 1 und 3 Abs 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 war demnach für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 811,-- zu bezahlen. Gemäß § 84 Abs 1 Z 1, 7 und 8 BVergGKonz 2018 iVm §§ 1 und 3 Abs 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 war demnach für den Nachprüfungsantrag eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 1.216,-- zu entrichten.

3.2.5. Die Antragstellerin beantragte den Ersatz der von ihr - nachweislich - für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 05.03.2020, W120 2228989-1/3E, wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen.

Mit Schriftsatz vom 19.03.2020 teilte die Auftraggeberin mit, dass das gegenständliche Vergabeverfahren widerrufen worden sei.

Mit Schriftsatz vom 13.05.2020 gab die Antragstellerin bekannt, dass diese "unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung des Anspruches auf Gebührenersatz den Nachprüfungsantrag zurück[ziehe]".

3.2.6. In § 85 Abs 1 BVergGKonz 2018 (§ 342 Abs 1 BVergG 2018) wird ausdrücklich bestimmt, dass ein Gebührenersatz auch dann zu erfolgen hat, wenn der Antragsteller während eines anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Entsprechend den Materialien ist das insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber die bekämpfte Entscheidung beseitigt (RV 1171 BlgNR 22. GP 136).

Die Auftraggeberin hat gegenständlich die angefochtene Entscheidung, nämlich die Ausschreibung, beseitigt, als diese das Vergabeverfahren widerrufen hat. Die Widerrufserklärung erfolgte am 19.03.2020. Damit war der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ursächlich für die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung. Die Entrichtung der Pauschalgebühren war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig (vgl. VwGH 09.04.2013, 2010/04/0105). Die Antragstellerin ist somit klaglos gestellt, weshalb die Auftraggeberin zum Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühr zu verpflichten ist.

3.2.7. Für den Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind zwei Voraussetzungen erforderlich, und zwar das Durchdringen im Hauptverfahren und das - zumindest potentielle - Durchdringen mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.

§ 85 Abs 2 Z 2 BVergGKonz 2018 bzw. § 341 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 stellt im Wesentlichen die Voraussetzung auf, dass dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde, dh das Bundesverwaltungsgericht die einstweilige Verfügung erlassen hat, oder dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattzugeben gewesen wäre, wenn nicht Umstände eingetreten wären, die außerhalb des Einflusses des Antragstellers gelegen sind (vgl. Reisner in Gölles, BVergG 2018 [2019] § 341 Rz 13).

Bei Abweisung des Antrages auf Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung aufgrund einer Interessenabwägung und bei Klaglosstellung in Bezug auf den Nachprüfungsantrag findet der Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezahlten Pauschalgebühr in der nunmehr geschuldeten Höhe auch statt (vgl. Reisner in Gast [Hrsg], Bundesvergabegesetz inkl. BVergG Konz - Leitsatzkommentar [2018] § 341 Rz 46 mit Verweis auf BVwG 02.06.2014, W187 2007556-1/21E).

Da dem vorliegenden Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (mangels Geeignetheit der Maßnahme im Sinne des § 94 Abs 1 BVergGKonz 2018) vom Bundesverwaltungsgericht keine Folge gegeben wurde (vgl. BVwG 05.03.2020, W120 2228989-1/3E), hat die Antragstellerin keinen Anspruch auf Ersatz der von ihr für die Erlassung der einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr durch die Auftraggeberin.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch ist die Rechtslage eindeutig und es sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.