TE Vwgh Erkenntnis 1997/12/16 97/09/0173

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde des Georg Hummel (Inhaber des Cafe Restaurant Hummel) in Wien, vertreten durch DDr. Wolfgang Schulter, Rechtsanwalt in Wien I, Fleischmarkt 28, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 2. Mai 1997, Zl. LGSW/Abt.10/13113/1686882/1997, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei beantragte beim Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die kroatische Staatsangehörige Anita Gavranovic (auch Gauranovic) für die berufliche Tätigkeit als "Abräumerin im Service".

Diesen Antrag wies das Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien mit Bescheid vom 9. April 1997 gemäß § 4 Abs. 7 AuslBG in Zusammenhalt mit der Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Bundeshöchstzahl 1997, BGBl. Nr. 646/1996, und der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung ab.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, die beantragte Ausländerin sei seit 1993 in Wien verheiratet; ihr Ehegatte Gavranovic arbeite seit 1989 mit einem Befreiungsschein in einer Schlosserei. Für die offene Stelle als Abräumerin habe sich niemand gemeldet. Die beschwerdeführende Partei benötige eine "gutaussehende junge Frau mit guten Deutschkenntnissen und Serviceerfahrung". Da der Posten nicht habe besetzt werden können und "Frau Anita alles besitzt, um diesen Posten auszufüllen und da es sich um eine Familienzusammenführung handelt" erbitte die beschwerdeführende Partei eine positive Erledigung.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 2. Mai 1997 wurde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 7 AuslBG und in Zusammenhalt mit § 12a Abs. 1 und 2 sowie der Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Bundeshöchstzahl 1997 und der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung abgewiesen. Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darlegung der maßgebenden Rechtslage - soweit für den Beschwerdefall relevant - aus, auf die mit Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, BGBl Nr. 646/1996, für das Kalenderjahr 1997 festgesetzte Bundeshöchstzahl (262 246) seien nach der Statistik des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zum Stichtag Ende März 1997 bereits 266 485 Ausländer anzurechnen; die Bundeshöchstzahl 1997 sei demnach überschritten. Es sei festgestellt worden, daß die beantragte ausländische Arbeitskraft nicht bereits aufgrund einer Beschäftigungsbewilligung, Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines nach dem AuslBG unselbständig beschäftigt gewesen sei, daß diese keinen Arbeitslosengeldanspruch habe, und daß für diese auch keine Sicherungsbescheinigung ausgestellt worden sei. Auf die beantragte ausländische Arbeitskraft würden auch nicht die Voraussetzungen für eine Überziehung der Bundeshöchstzahl nach der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung (BGBl Nr. 278/1995) zutreffen. Die in der Berufung in den Vordergrund gestellte familiäre Situation der beantragten Ausländerin habe mangels Erteilungsvoraussetzung im Rahmen der Überziehungsverordnung nicht berücksichtigt werden können. Der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung stehe daher der Versagungsgrund nach § 4 Abs. 7 AuslBG entgegen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen :

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich in folgenden Rechten verletzt: "rechtswidrige Anwendung des § 4 Abs. 7 AuslBG, rechtswidrige Anwendung der BHÜV BGL 278/95, rechtswidrige Verletzung des rechtlichen Gehörs und rechtswidrige Nichtanwendung des § 4 Abs. 1 AuslBG ". Sie bringt dazu im wesentlichen vor, die belangte Behörde habe die festgestellte Überschreitung der Bundeshöchstzahl sei nicht nachgewiesen. Sie habe die Bundeshöchstzahl nicht um die "Assoziationsfälle türkischer Staatsbürger" bereinigt. Daher sei die Bundeshöchstzahl nicht überschritten. Das von der belangten Behörde herangezogene Datenmaterial sei "veraltet"; vielmehr hätte auch der Monat April 1997 berücksichtigt werden müssen. Die belangte Behörde habe auch "totes Recht" angewendet, da die Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung mit "Beschluß des VfGH für rechtswidrig erkannt" worden und nicht mehr anzuwenden sei. Aufgrund der Berufungsausführungen wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, der beschwerdeführenden Partei die Überschreitung der Bundeshöchstzahl statistisch vorzuhalten. Das Verfahren sei mangelhaft geblieben, da das rechtliche Gehör nicht beachtet worden sei.

Dieses Vorbringen vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Die belangte Behörde hat die Ablehnung der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung ausschließlich auf § 4 Abs. 7 AuslBG in der Fassung BGBl Nr. 257/1995 (in Verbindung mit § 12a Abs. 1 und 2 AuslBG sowie die Verordnungen BGBl Nr. 646/1996 und BGBl Nr. 278/1995) gestützt.

Nach dieser Gesetzesbestimmung dürfen unbeschadet des § 12a Abs. 2 Beschäftigungsbewilligungen nur unter der zusätzlichen Voraussetzung erteilt werden, daß die Bundeshöchstzahl nicht überschritten wird. Dies gilt nicht, wenn die Beschäftigungsbewilligung für einen Ausländer erteilt werden soll, der Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz hat.

Sind die genannten Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 leg. cit. nicht erfüllt, dann kann - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt dargelegt hat - dahingestellt bleiben, ob allenfalls Voraussetzungen nach anderen Bestimmungen wie etwa des § 4 Abs. 1 oder des § 4 Abs. 6 AuslBG die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung rechtfertigen würden (vgl. in dieser Hinsicht die hg. Erkenntnisse vom 26. September 1996, Zl. 96/09/0269, und vom 19. November 1996, Zl. 96/09/0306, m. w.N.). Auf den im Beschwerdepunkt angeführten Versagungsgrund nach § 4 Abs. 1 AuslBG kommt die beschwerdeführende Partei in den Beschwerdegründen nicht mehr zurück.

Insoweit die beschwerdeführende Partei erstmals im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof die festgestellte Überschreitung der herangezogenen Bundeshöchstzahl für das Kalenderjahr 1997 als fehlerhaft und unzutreffend rügt, liegt in dieser damit verbundenen Bestreitung der Anwendungsvoraussetzungen des § 4 Abs. 7 AuslBG eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung (§ 41 VwGG) vor. Die beschwerdeführende Partei verkennt in diesem Zusammenhang, daß bereits die Behörde erster Instanz in ihrer Entscheidung von der Überschreitung dieser Bundeshöchstzahl 1997 und einer Anwendung des Bundeshöchstzahlenüberziehungsverfahren ausging. Die beschwerdeführende Partei hat die Überschreitung der Bundeshöchstzahl 1997 und die Anwendungsvoraussetzungen des § 4 Abs. 7 AuslBG in ihrer Berufung aber nicht in Zweifel gezogen. Solcherart durfte aber die belangte Behörde - auch ohne den in der Beschwerde monierten Vorhalt - zu Recht davon ausgehen, daß die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung im Bundeshöchstzahlenüberziehungsverfahren zu prüfen war (vgl. zum Neuerungsverbot auch die hg. Erkenntnisse vom 24. Februar 1995, Zl. 93/09/0432, vom 24. Mai 1995, Zl. 94/09/0311, und vom 22. Juni 1995, Zl. 94/09/0286, u.v.a.).

Die Behauptung der beschwerdeführenden Partei, daß die angewendete Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales (BGBl. Nr. 278/1995) mit "Beschluß des VfGH für rechtswidrig erkannt" worden sei, ist jedenfalls unrichtig und auch in keiner Weise nachvollziehbar.

Daß die Voraussetzungen für eine Zuordnung der beantragten Arbeitskraft zum Personenkreis des § 1 der Bundeshöchtszahlenüberziehungsverordnung erfüllt seien, wurde von der beschwerdeführenden Partei im gesamten Verwaltungsverfahren nicht dargelegt und wird dies auch in der Beschwerde nicht einmal behauptet. In der Beschwerde wird auch kein Sachverhalt dargetan, der im Bundeshöchtszahlenüberziehungsverfahren in Betracht kommen könnte.

Bei diesem Verlauf des zugrunde liegenden Verwaltungsverfahrens mangelt es schon aus den dargelegten Gründen den in der Beschwerde behaupteten Verfahrensverletzungen an der erforderlichen Relevanz (§ 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG).

Die Beschwerde erweist sich somit aus den dargelegten Erwägungen als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.