TE Vwgh Erkenntnis 1997/12/16 97/09/0092

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde der GAMI Handelsgesellschaft mbH in Wien, vertreten durch DDr. Wolfgang Schulter, Rechtsanwalt in Wien I, Fleischmarkt 28, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 18. Februar 1997, Zl. 10/13113/1664823/1997, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei beantragte beim Arbeitsmarktservice Angestellte Wien die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den indischen Staatsangehörigen Peter Paul Rodrigues für die berufliche Tätigkeit als "Export Manager".

Diesen Antrag wies das Arbeitsmarktservice Angestellte Wien mit Bescheid vom 15. Jänner 1997 gemäß § 4 Abs. 7 AuslBG (in Zusammenhalt mit der Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Bundeshöchstzahl 1997, BGBl. Nr. 646/1996, und der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung) ab.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, die Behörde habe kein Ersatzkraftstellungsverfahren im Sinne von § 4 Abs. 1 AuslBG durchgeführt; es würden auch die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 3 AuslBG vorliegen. Die Behörde habe nicht beachtet, daß der beantragte Ausländer aus den im einzelnen dargelegten Gründen eine Schlüsselkraft im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a AuslBG sei. Die Bestimmung gemäß § 4 Abs. 7 AuslBG sei rechtswidrig angewendet worden, da die "Funktion bzw. beabsichtigte Arbeitsaufnahme des ausländischen Arbeitnehmers eindeutig unter die Bundeshöchstzahlverordnung im Sinne des § 12a Abs. 1 Z. 3a zu subsumieren wäre". Es seien daher "gesamtwirtschaftliche Interessen an der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung zu Gunsten des Herrn Peter Paul Rodrigues nicht zu leugnen".

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 18. Februar 1997 wurde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 7 AuslBG und in Zusammenhalt mit § 12a Abs. 1 und 2 sowie der Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Bundeshöchstzahl 1997 und der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung abgewiesen. Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darlegung der maßgebenden Rechtslage - soweit für den Beschwerdefall relevant - aus, auf die mit Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, BGBl Nr. 646/1996, für das Kalenderjahr 1997 festgesetzte Bundeshöchstzahl (262 246) seien nach der Statistik des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zum Stichtag Ende Jänner 1997 bereits 264 872 Ausländer anzurechnen; die Bundeshöchstzahl 1997 sei demnach überschritten. Es sei festgestellt worden, daß die beantragte ausländische Arbeitskraft nicht bereits aufgrund einer Beschäftigungsbewilligung, Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines nach dem AuslBG unselbständig beschäftigt gewesen sei, daß diese keinen Arbeitslosengeldanspruch habe, und daß für diese auch keine Sicherungsbescheinigung ausgestellt worden sei. Auf die beantragte ausländische Arbeitskraft würden auch nicht die Voraussetzungen für eine Überziehung der Bundeshöchstzahl nach der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung (BGBl Nr. 278/1995) zutreffen. Der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung stehe daher der Versagungsgrund nach § 4 Abs. 7 AuslBG entgegen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich in folgenden Rechten verletzt: "rechtswidrige Anwendung des § 4 Abs. 7 AuslBG bzw. die dazugehörige Bundeshöchstzahlenverordnung des BM für Soziales und unrichtige Nichtanwendung des § 4 Abs. 1 AuslBG". Sie bringt dazu vor, die Bestimmungen des § 4 Abs. 1 und § 4 Abs. 7 AuslBG seien "parallel anzuwenden". Insbesondere habe eine Ersatzkraftstellung stattzufinden. Dies sei im vorliegenden Fall unterblieben. Die belangte Behörde habe die Bundeshöchstzahlenverordnung zur Anwendung gebracht, obwohl der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis B 3865/95 vom 26. Februar 1997 zum Ausdruck gebracht habe, daß diese Verordnung gesetzwidrig sei. Die Bundeshöchstzahl sei noch immer nicht um die "Assoziationsfälle" bereinigt und daher nur scheinbar überschritten. Die Statistik sei daher nicht zutreffend. Die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen, die in § 4 Abs. 1, 3 und 6 AuslBG genannten Umstände einer Überprüfung zu unterziehen. Dies werde als Verfahrensmangel im Sinne des § 60 AVG gerügt.

Dieses Vorbringen vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Die belangte Behörde hat die Ablehnung der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung ausschließlich auf § 4 Abs. 7 AuslBG in der Fassung BGBl Nr. 257/1995 (i.V.m. § 12a Abs. 1 und 2 AuslBG sowie die Verordnungen BGBl Nr. 646/1996 und BGBl Nr. 278/1995) gestützt.

Nach dieser Gesetzesbestimmung dürfen unbeschadet des § 12a Abs. 2 Beschäftigungsbewilligungen nur unter der zusätzlichen Voraussetzung erteilt werden, daß die Bundeshöchstzahl nicht überschritten wird. Dies gilt nicht, wenn die Beschäftigungsbewilligung für einen Ausländer erteilt werden soll, der Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz hat.

Sind die genannten Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 leg. cit. nicht erfüllt, dann kann - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt dargelegt hat - dahingestellt bleiben, ob allenfalls Voraussetzungen nach anderen Bestimmungen wie etwa des § 4 Abs. 1 oder des § 4 Abs. 6 AuslBG die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung rechtfertigen würden. Die Folgen einer Überschreitung der Bundeshöchstzahl sind im Ausländerbeschäftigungsgesetz ohne jede Bezugnahme auf die festgesetzten Landeshöchstzahlen geregelt und nach dem Wortlaut des dem § 4 Abs. 6 AuslBG unmittelbar nachfolgenden Abs. 7 ausdrücklich als "zusätzliche Voraussetzung" für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu prüfen (vgl. in dieser Hinsicht die hg. Erkenntnisse vom 26. September 1996, Zl. 96/09/0269, und vom 19. November 1996, Zl. 96/09/0306, m. w.N.).

Soweit sich die Beschwerde mit dem Vorliegen der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 6 AuslBG für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung auseinandersetzt, gehen diese Beschwerdeausführungen demnach an dem von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid herangezogenen Versagungsgrund des § 4 Abs. 7 AuslBG vorbei.

Insoweit die beschwerdeführende Partei erstmals im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof die festgestellte Überschreitung der herangezogenen Bundeshöchstzahl für das Kalenderjahr 1997 als fehlerhaft und unzutreffend rügt, liegt in dieser damit verbundenen Bestreitung der Anwendungsvoraussetzungen des § 4 Abs. 7 AuslBG eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung (§ 41 VwGG) vor. Die beschwerdeführende Partei verkennt in diesem Zusammenhang, daß bereits die Behörde erster Instanz in ihrer Entscheidung von der Überschreitung dieser Bundeshöchstzahl 1997 und einer Anwendung des Bundeshöchstzahlenüberziehungsverfahren ausging. Die beschwerdeführende Partei hat die Überschreitung der Bundeshöchstzahl 1997 in ihrer Berufung aber nicht in Zweifel gezogen. Solcherart durfte aber die belangte Behörde zu Recht davon ausgehen, daß die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung im Bundeshöchstzahlenüberziehungsverfahren zu prüfen war (vgl. zum Neuerungsverbot auch die hg. Erkenntnisse vom 24. Februar 1995, Zl. 93/09/0432, vom 24. Mai 1995, Zl. 94/09/0311, und vom 22. Juni 1995, Zl. 94/09/0286, u.v.a.).

Die Behauptung der beschwerdeführenden Partei, daß die angewendete Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Bundeshöchstzahl 1997 (BGBl. Nr. 646/1996) mit einem Erkenntnis vom 26. Februar 1997 vom Verfassungsgerichtshof als gesetzwidrig aufgehoben worden sei, ist (auch unter Bedachtnahme auf die in diesem Zusammenhang angegebene Entscheidung) unrichtig.

Daß an der Beschäftigung des beantragten Ausländers ein gesamtwirtschaftliches Interesse bestünde, oder die Voraussetzungen für eine Zuordnung der beantragten Arbeitskraft zum Personenkreis des § 1 der Bundeshöchtszahlenüberziehungsverordnung in anderer Weise erfüllt seien, wird von der beschwerdeführenden Partei in der Beschwerde nicht einmal behauptet. In der Beschwerde wird auch kein Sachverhalt dargetan, der im Bundeshöchtszahlenüberziehungsverfahren in Betracht kommen könnte.

Die Beschwerde erweist sich somit aus den dargelegten Erwägungen als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.