TE Vwgh Erkenntnis 1997/12/16 97/05/0113

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Dr. Gritsch, über die Beschwerde des Michael Timler in Podersdorf am See, vertreten durch Dr. Rudolf Tobler, Dr. Karl-Heinz Götz, Dr. Rudolf Tobler jun., Rechtsanwälte in Neusiedl am See, Untere Hauptstraße 72, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See vom 6. März 1997, Zl. 02/04-79/2, betreffend eine Bauangelegenheit (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Podersdorf am See, vertreten durch Dr. Walter Boss, Rechtsanwalt in Neusiedl am See, Untere Hauptstraße 72), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Burgenland hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Podersdorf am See vom 26. Mai 1992 wurde das Ansuchen des Beschwerdeführers um Errichtung eines Verkaufskioskes (Würstelstand) auf dem Grundstück Nr. 5502/38 der Liegenschaft EZ 1899, KG Podersdorf am See, im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, daß das Bauvorhaben hinsichtlich Bauform, Bebauungsweise und Baustoff nicht den bisher in diesem Gebiet angewendeten Bebauungsbestimmungen "Obere Weingartenwiesen II" und der "einheitlichen Gestaltung der gegenständlichen Bebauung (Ortsbild)" entspreche.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 28. Februar 1996 wurde über die Berufung des Beschwerdeführers wie folgt entschieden:

"1) Der Ablehnungsantrag hinsichtlich des Sachverständigen Hugo Potyka wird gemäß §§ 7, 53 Abs. 1 und 2 AVG, § 92 Abs. 3 Bgld. BO, abgewiesen.

2) Gemäß § 66 Abs. 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt."

(Das Verfahrensgeschehen zwischen Erlassung des erstinstanzlichen und des vorzitierten Bescheides ist für das Beschwerdeverfahren entscheidungsunerheblich.)

In der Begründung führte der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde aus, ihm sei mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See als Vorstellungsbehörde vom 14. Februar 1995 aufgetragen worden, vor Erlassung einer neuerlichen Entscheidung den maßgeblichen Sachverhalt durch Einholung entsprechender Sachverständigengutachten zur Frage der Störung des Ortsbildes und der Lärm- und Geruchsbelästigung zu ergänzen. Zur Klärung der Frage der Störung des Ortsbildes sei in der Folge an Architekt Hugo Potyka die Erstellung eines Gutachtens in Auftrag gegeben worden. Dieser sei seit längerer Zeit Ortsplaner und Mitverfasser der Flächenwidmungspläne der Marktgemeinde Podersdorf am See und daher wie keine andere sachverständige Person dazu berufen, zur Frage, ob sich Bauten im Sinne des § 31 der Burgenländischen Bauordnung dem Charakter der Landschaft anpassen und das Ortsbild nicht stören, ein Gutachten zu erstellen. Die Heranziehung des Architekten Potyka als Sachverständigen sei im vorliegenden Fall deshalb sachgerecht gewesen, weil die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See bereits früher das Ansuchen des Beschwerdeführers um Bau- und Betriebsbewilligung für einen Würstelstand auf der gegenständlichen Parzelle mit identem Bauwerk abgewiesen habe. In der Begründung dieses Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See vom 18. Mai 1994 sei ausgeführt worden, daß die Widmung des geplanten (ohnehin bereits gebauten) Vorhabens mit der Flächenwidmung nicht vereinbar sei. Diese Rechtsauffassung habe die Burgenländische Landesregierung als Berufungsbehörde geteilt. Um nicht den Anschein zu erwecken, ein von der Burgenländischen Landesregierung beizustellender Sachverständiger sei hinsichtlich der Frage der Ortsbildstörung durch die genannte Berufungsentscheidung präjudiziert, sei im vorliegenden Fall ein nicht amtlicher Sachverständiger herangezogen worden. Die Tatsache, daß der nunmehr bestellte Sachverständige Architekt Potyka Auftragnehmer der Marktgemeinde Podersdorf am See sei, stelle keinen Ablehnungsgrund dar, weil die Gemeindeorgane im gegenständlichen Fall nicht Partei sondern erkennende Behörde seien. Das Gutachten dieses Sachverständigen zur Frage der Störung des Ortsbildes basiere auf einer mängelfreien, genauen und ausführlichen Befundaufnahme, aus der der Sachverständige schlüssig ableite, daß das gegenständliche Bauwerk im Sinne des § 31 letzter Satz der Burgenländischen Bauordnung das Ortsbild störe. Der Sachverständige habe sein Gutachten auch ausführlich begründet. Stehe aber fest, daß das gegenständliche Bauvorhaben das Ortsbild störe, folge daraus gemäß § 31 Abs. 1 der Burgenländischen Bauordnung zwingend, daß das Bauvorhaben nicht bewilligt werden dürfe. Im übrigen habe der Beschwerdeführer Planunterlagen nicht vorgelegt.

Aufgrund der dagegen erhobenen Vorstellung hat die belangte Behörde ein "Ortsbildsachverständigengutachten" von der Abteilung VIII/2 des Amtes der Burgenländischen Landesregierung (Krankenanstalten, Wohnbauförderung und Sport), zu deren Zuständigkeit auch die Dorferneuerung zählt, zu der Frage eingeholt, ob die gegenständliche Verkaufshütte (Holzkiosk) des Beschwerdeführers das bestehende Ortsbild so erheblich beeinträchtigt, daß eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann. Diese gutächtliche Stellungnahme hat folgenden Inhalt:

"Die Siedlung "Wüste" in Podersdorf am See liegt im Süden der Uferlage des Neusiedler Sees und zeichnet sich durch eine lockere Bebauung aus, wobei Neubauten, wie Gartenhäuschen, Garagen, Unterstellplätze ebenfalls das Erscheinungsbild der Anlage prägen.

Das gegenständliche Objekt befindet sich auf einem Eckgrundstück der Aufschließungsstraße, die nur für interne Nutzung vorgesehen ist und bildet den Abschluß der Siedlung. Es ist von der öffentlich frequentierten Uferstraße kaum einsehbar und daher für das Gesamterscheinungsbild der Anlage kaum von Bedeutung.

Der Verkaufskiosk ist in der Flucht der südwestlichen Bebauungskante situiert und weist eine Firstrichtung parallel zur Aufschließungsstraße auf, während die Firstrichtung der Objekte der gleichen Häuserzeile senkrecht zu dieser gerichtet ist. Das Objekt nimmt aber Bezug auf das gegenüberliegende Projekt (Haus Nr. 67), welches ebenfalls eine zur Straße parallele Firstrichtung aufweist und kann so als abgestimmter Abschluß der Aufschließungsstraße gesehen werden.

Die Oberflächenausführung des Kiosk entspricht nicht der Charakteristik der überwiegenden Bauten, sodaß zumindest eine farbliche Anpassung an die hellen Fassaden erforderlich wäre bzw. die Oberfläche zumindest teilweise mit einem Putzträger versehen und verputzt werden sollte.

Grundsätzlich ist bei der Beurteilung davon ausgegangen worden, daß ein Ortsbild nicht primär von der Beschaffenheit eines Einzelobjektes und dessen Details bewertet und beurteilt werden kann, sondern aufgrund des Gesamterscheinungsbildes sämtlicher optischer Eindrücke des zu bewertenden Ensembles oder Gebietes einer Untersuchung zu unterziehen ist.

Basierend auf diesen Überlegungen wird die Ansicht vertreten, daß das gegenständliche Objekt keine wesentliche Beeinträchtigung des Ortsbildes darstellt, sofern die Oberfläche des Kiosk (Fassade) durch einen hellen (weiß, beige oder hellgrau) Anstrich, oder durch die Aufbringung eines Verputzes auf einem Putzträger an die Oberflächengestaltung der umliegenden Bebauung angepaßt wird."

Dieses Gutachten wurde dem Beschwerdeführer offensichtlich nicht zugestellt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See vom 6. März 1997 wurde der Vorstellung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde Podersdorf am See vom 28. Februar 1996 keine Folge gegeben. Durch den Umstand, daß Architekt Potyka offensichtlich ständig oder zumindest häufig Auftragnehmer der mitbeteiligten Marktgemeinde sei, könne durchaus dessen Befangenheit im gegenständlichen Verfahren gegeben sein. Allerdings sei, um nicht rein formell entscheiden zu müssen, durch die belangte Behörde ein Gutachten eines einschlägigen Sachverständigen des Amtes der Burgenländischen Landesregierung eingeholt worden, welches zumindest im Kern ebenfalls zum Ergebnis komme, eine (wenn auch durchaus leicht behebbare) Störung des Ortsbildes läge im konkreten Fall vor. Es treffe das Vorbringen in der Vorstellung insofern zu, als der Begründung des Gemeinderates, warum für den Fall der Beiziehung eines Sachverständigen des Amtes der Burgenländischen Landesregierung der Eindruck einer Präjudizierung durch die seinerzeitige Berufungsentscheidung der Burgenländischen Landesregierung entstehen könnte, nicht gefolgt werden könne. Es sei auch ein Faktum, daß den örtlichen Baubehörden in der Regel kein Amtssachverständiger beigegeben werde und daher die Heranziehung nicht amtlicher Sachverständiger einerseits üblich und andererseits auch gesetzlich gedeckt sei.

Fraglos sei die Beurteilung des Vorliegens einer Ortsbildstörung eine der schwierigsten und subjektivsten Entscheidungen, welche überhaupt von der Baubehörde zu treffen seien, da - wie auch allgemein bekannt - immer wieder Bauvorhaben unter diesem Aspekt zu heftigsten Diskussionen sowohl in der breiten Öffentlichkeit als auch in der Fachwelt führten und derartige Entscheidungen zu einem wesentlichen Teil vom subjektiven Geschmack des konkreten Behördenvertreters bzw. Sachverständigen abhängig seien. Aus diesem Grunde sei auch durch die belangte Behörde das Gutachten eines Amtssachverständigen zur angenommenen Störung des gegebenen Ortsbildes eingeholt worden. Aufgrund dieses Gutachtens stehe nunmehr fest, daß das gegenständliche Objekt zur Zeit eine nicht unwesentliche Beeinträchtigung des Ortsbildes darstelle, für den Fall einer Anpassung des äußeren Erscheinungsbildes das gegenständliche Objekt jedoch keine wesentlichen Beeinträchtigungen des Ortsbildes gegeben seien. Da sohin feststehe, daß das gegenständliche Objekt zur Zeit eine nicht unwesentliche Beeinträchtigung des Ortsbildes darstelle, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen, dies auch deshalb, weil die belangte Behörde davon ausgehe, daß die Aufbringung eines Verputzes bei einem Holzbau einen Eingriff darstelle, welcher bereits als projektsändernd zu betrachten sei und daher auch von der Behörde nicht hätte vorgeschrieben werden können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht auf Bewilligung des beantragten Bauvorhabens verletzt. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte zwar ihren, nicht jedoch den Akt der mitbeteiligten Gemeinde vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 77 Abs. 1 der Burgenländischen Gemeindeordnung kann, wer durch den Bescheid eines Gemeindeorganes in einer aus dem Vollzugsbereich des Landes stammenden Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, nach Erschöpfung des Instanzenzuges innerhalb von zwei Wochen nach Erlassung des Bescheides dagegen Vorstellung erheben.

Im Vorstellungsverfahren kann der angefochtene gemeindebehördliche Bescheid im Falle einer Verletzung der subjektiven Rechte des Vorstellungswerbers nur aufgehoben werden. Die Vorstellungsbehörde ist nicht befugt, anstelle der zuständigen Gemeindeorgane in der Sache, die Gegenstand des gemeindebehördlichen Verfahrens war, selbst zu entscheiden und etwa den gemeindebehördlichen Bescheid abzuändern oder entgegen dem gemeindebehördlichen Bescheid die beantragte Bewilligung zu erteilen oder zu versagen (vgl. hiezu die bei Berchtold in Fröhler-Oberndorfer, Das österreichische Gemeinderecht, Seite 44, dargestellte hg. Rechtsprechung). Bei der Prüfung des gemeindebehördlichen Bescheides ist die Aufsichtsbehörde nicht an den von der Gemeindebehörde angenommenen Sachverhalt gebunden, vielmehr kann sie durch eigene Ermittlungen die Voraussetzungen für die endgültige Lösung der Frage, ob eine Verletzung des Vorstellungswerbers in materiellen Rechten eingetreten ist, prüfen. Die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens durch die Vorstellungsbehörde hat somit den Zweck, sich selbst darüber Gewißheit zu verschaffen, ob ein Vorstellungswerber infolge einer falschen oder unzureichenden Sachverhaltsermittlung durch den Bescheid des obersten Gemeindeorganes in einem Recht verletzt wurde.

Im gegenständlichen Beschwerdefall hat nun die belangte Behörde im Zuge des Vorstellungsverfahrens vor Eintritt in die Prüfung, ob eine Rechtsverletzung durch unrichtige Anwendung materiell-rechtlicher Bestimmungen vorliegt, eine ergänzende Sachverhaltsermittlung durch Einholung eines Gutachtens eines Amtssachverständigen zur Frage vorgenommen, ob das beantragte Bauvorhaben - wie vom Gemeinderat der mitbeteiligten Marktgemeinde angenommen - das Ortsbild stört. Dieses Gutachten war für die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid Grundlage ihrer rechtlichen Beurteilung, ob das Bauvorhaben des Beschwerdeführers - wie von der Berufungsbehörde angenommen - deshalb nicht bewilligungsfähig ist, weil es das Ortsbild stört. Aufgrund dieses Gutachtens kam die belangte Behörde deshalb zur Abweisung der Vorstellung des Beschwerdeführers, weil das zu beurteilende Bauvorhaben in seiner derzeitigen Ausführung dann eine nicht unwesentliche Beeinträchtigung des Ortsbildes darstellen würde. Wenn die Oberfläche des Kiosks (Fassade) durch einen hellen (weißen, beigen oder hellgrauen) Anstrich oder durch die Aufbringung eines Verputzes auf einem Putzträger an die Oberflächengestaltung der umliegenden Bebauung angepaßt wird, würde dies einen projektsändernden Eingriff darstellen, welcher auch nicht von der Baubehörde vorgeschrieben werden könne.

Die belangte Behörde geht somit aufgrund des von ihr in einem eigenen Ermittlungsverfahren ergänzten Sachverhaltes davon aus, daß das beschwerdegegenständliche Bauvorhaben bei Vorschreibung entsprechender - allenfalls projektsändernder - Auflagen nicht das Ortsbild der mitbeteiligten Marktgemeinde beeinträchtigt und daher der vom Gemeinderat der mitbeteiligten Marktgemeinde angenommene Grund für die Abweisung des Bauansuchens des Beschwerdeführers diesfalls nicht vorläge.

Ausgehend davon erweist sich die Abweisung der Vorstellung des Beschwerdeführers aus folgenden Gründen als inhaltlich rechtswidrig:

Gemäß § 93 Abs. 1 der Burgenländischen Bauordnung, LGBl. Nr. 13/1970 in der Fassung der Bauordnungsnovelle 1993, LGBl. Nr. 11/1994, sind Ansuchen gemäß § 90 auf ihre Übereinstimmung mit den Vorschriften dieses Gesetzes und auf ihre Vollständigkeit zu prüfen und zur etwaigen Verbesserung und Ergänzung gemäß § 13 Abs. 2 AVG 1950 zurückzustellen.

Gemäß Abs. 4 dieser Gesetzesstelle ist, sofern das Ansuchen gemäß § 90 nicht gemäß Abs. 3 abzuweisen ist, im Bescheid auszusprechen, ob und unter welchen Bedingungen und Auflagen, durch deren Erfüllung den Bestimmungen dieses Gesetzes entsprochen wird, die Bauführung zulässig ist.

Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt sich, daß aufgrund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes eine Erteilung der Baubewilligung für das hier zu beurteilende Bauvorhaben unter Auflagen möglich ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung die Zulässigkeit von Projektsänderungen bejaht und auch eine Verpflichtung der Baubehörde angenommen, den Bauwerber auf den Widerspruch zu den gesetzlichen Bestimmungen hinzuweisen und ihm nahezulegen, das Ansuchen entsprechend zu ändern. Nur wenn sich der Bauwerber weigert, eine entsprechende Änderung seines Projektes vorzunehmen, muß das Bauvorhaben als Ganzes abgelehnt werden. Selbst die Berufungsbehörde ist verpflichtet, dem Bauwerber diese Möglichkeit einzuräumen. Die Möglichkeit der Änderungen von Bauvorhaben im Berufungsverfahren ist nur insoweit durch § 66 Abs. 4 AVG beschränkt, als es sich noch um dieselbe Sache handeln muß. Die Modifikation darf nicht das Wesen (den Charakter) des Vorhabens treffen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 19. November 1996, Zl. 96/05/0207, mwN). Dem Nachbarn darf nicht das Recht genommen werden, seine Rechte im Verfahren zu wahren (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 29. August 1995, Zl. 94/05/0336).

Da die Berufungsbehörde aufgrund der - von der belangten Behörde in ihren Feststellungen angenommenen - mangelhaften Sachverhaltsermittlung dem beschwerdeführenden Bauwerber nicht die Möglichkeit geboten hat, die entsprechenden Projektsänderungen vorzunehmen, bzw. keine Baubewilligung unter Nebenbestimmungen im Sinne des § 93 Abs. 4 BO - soferne nicht andere Abweisungsgründe als der von ihr angenommene vorliegen - erteilt hat, war ihr Bescheid inhaltlich rechtswidrig. Insoweit die belangte Behörde dies verkannt und der Vorstellung des Beschwerdeführers keine Folge gegeben hat, belastete sie ihrerseits wiederum den angefochtenen Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft den geltend gemachten Stempelgebührenaufwand für die nicht erforderliche vierte Ausfertigung der Beschwerde und die Beilagengebühr von S 180,--.