TE Bvwg Erkenntnis 2019/12/10 W129 2151096-1

W129 2151096-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter DDr. Markus GERHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX (vorm. XXXX ), vertreten durch RA Dr. Victoria TREBER-MÜLLER, gegen den Bescheid des Landespolizeidirektors für Niederösterreich vom 20.02.2017, Zl. P6/14065/-2017-PA, betreffend Feststellung des Besoldungsdienstalters, zu Recht:

A)

In Stattgebung der Beschwerde wird das Besoldungsdienstalter der Beschwerdeführerin zum 31.08.2016 mit (genau) fünf Jahren festgestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 20.02.2017, Zl. P6/14065/-2017-PA, wurde das Besoldungsdienstalter der Beschwerdeführerin mit 2 Jahren, 6 Monaten und 0 Tagen festgestellt.

Dabei wurden von drei Jahren Vordienstzeit beim Bundesheer (nur) 6 Monate berücksichtigt.

2. Mit fristgerecht eingebrachter Beschwerde monierte die Beschwerdeführerin im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung die lediglich im Ausmaß von 6 Monaten erfolgte Anrechnung der Vordienstzeit beim Bundesheer; dieser Zeitraum wäre im vollen Ausmaß von drei Jahren anzurechnen gewesen.

3. Mit Begleitschreiben vom 23.03.2017 legte die belangte Behörde die Beschwerde sowie die Verfahrensakten dem Bundesverwaltungsgericht vor.

4. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31.07.2017, Zl. W129 2151096-1/2Z, wurde das Beschwerdeverfahren gemäß § 17 VwGVG iVm § 38 AVG bis zur Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union über das ihm mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.06.2017, W128 2148285-1/2Z, vorgelegte Vorabentscheidungsersuchen ausgesetzt.

5. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 03.10.2018, Zl. Ra 2017/12/0107-5, wurde der genannte Beschluss wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes behoben. Eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit der pauschalen Überleitung von Bestandsbeamten gem. § 169c GehG hätte keine Auswirkung auf die erstmalige Festsetzung des Besoldungsdienstalters.

6. Am 11.11.2019 führte das Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Beschwerdeverhandlung durch, an welcher die Beschwerdeführerin und ihre rechtsfreundliche Vertreterin teilnahmen. Die belangte Behörde entschuldigte sich mit Schreiben vom 08.11.2019 für die Nichtteilnahme und verwies auf die neue Rechtslage nach der 2. Dienstrechtsnovelle 2019, wonach sämtliche Formen des Präsenz-, Ausbildungs- und Zivildienstes im tatsächlich abgeleisteten Ausmaß als Vordienstzeit anzurechnen seien.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Die Beschwerdeführerin steht seit 01.09.2016 als Beamtin des Exekutivdienstes in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis und ist nunmehr der Landespolizeidirektion Oberösterreich zur Dienstleistung zugewiesen.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 20.02.2017, Zl. P6/14065/-2017-PA, wurde das Besoldungsdienstalter der Beschwerdeführerin mit 2 Jahren, 6 Monaten und 0 Tagen festgestellt.

Für das Besoldungsdienstalter wurden im genannten Bescheid von drei Jahren Vordienstzeit beim Bundesheer (nur) 6 Monate berücksichtigt; dazu kamen Vordienstzeiten als Vertragsbedienstete des Bundes im Ausmaß von (genau) 2 Jahren.

In der Beschwerde wurde die Anerkennung des vollen Zeitraum des Präsenz- und Ausbildungsdienstes beim Bundesheer (01.09.2011-31.08.2014) begehrt.

2. Beweiswürdigung

Der Sachverhalt ergibt sich aus der eindeutigen Aktenlage und ist unbestritten.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da eine Senatsentscheidung in den einschlägigen Bundesgesetzen nicht vorgesehen ist, liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Zu A)

3.2. Mit der zweiten Dienstrechtsnovelle 2019 (BGBl. I Nr. 58/2019; 08.07.2019) wurde in Reaktion auf die Entscheidung des EuGH vom 08.05.2019, C-396/17, § 12 Gehaltsgesetz wie folgt neu gefasst:

Besoldungsdienstalter

§ 12. (1) Das Besoldungsdienstalter umfasst die Dauer der im Dienstverhältnis verbrachten für die Vorrückung wirksamen Zeiten zuzüglich der Dauer der anrechenbaren Vordienstzeiten, soweit die Dauer all dieser Zeiten das Ausmaß eines allfälligen Vorbildungsausgleichs übersteigt.

(2) Als Vordienstzeiten auf das Besoldungsdienstalter anzurechnen sind die zurückgelegten Zeiten

1. in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft oder zu einem Gemeindeverband eines Mitgliedstaats des Europäischen Wirtschaftsraums, der Türkischen Republik oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft;

2. in einem Dienstverhältnis zu einer Einrichtung der Europäischen Union oder zu einer zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört;

3. in denen die Beamtin oder der Beamte aufgrund des bis 30. Juni 2016 in Geltung gestandenen Heeresversorgungsgesetzes, BGBl. Nr. 27/1964, oder des Heeresentschädigungsgesetzes - HEG, BGBl. I Nr. 162/2015, Anspruch auf eine Beschädigten- oder Versehrtenrente entsprechend einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 90% hatte, sowie

4. der Leistung

a) des Präsenz- oder Ausbildungsdienstes nach dem Wehrgesetz 2001 - WG 2001, BGBl. I Nr. 146/2001, des Zivildienstes nach dem Zivildienstgesetz 1986 - ZDG, BGBl. Nr. 679/1986, eines Dienstes, aufgrund dessen der Beamte nach § 12c Abs. 2 ZDG nicht mehr zur Ableistung des Zivildienstes heranzuziehen ist, sowie die Zeit der Tätigkeit als Fachkraft der Entwicklungshilfe im Sinne des Entwicklungshelfergesetzes, BGBl. Nr. 574/1983, oder

b) eines den in lit. a angeführten Diensten vergleichbaren militärischen Dienstes oder zivilen Ersatzpflichtdienstes in einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums, in der Türkischen Republik oder in der Schweizerischen Eidgenossenschaft.

(3) Über die in Abs. 2 angeführten Zeiten hinaus sind Zeiten der Ausübung einer einschlägigen Berufstätigkeit oder eines einschlägigen Verwaltungspraktikums als Vordienstzeiten anrechenbar. Eine Berufstätigkeit oder ein Verwaltungspraktikum ist einschlägig, insoweit eine fachliche Erfahrung vermittelt wird, durch die

1. eine fachliche Einarbeitung auf dem neuen Arbeitsplatz überwiegend unterbleiben kann oder

2. ein erheblich höherer Arbeitserfolg durch die vorhandene Routine zu erwarten ist.

(4) Ausgeschlossen von einer Anrechnung sind die Zeiten

1. die nach Abs. 2 Z 1 und 2 zu berücksichtigen wären, wenn die Beamtin oder der Beamte aufgrund einer solchen Beschäftigung einen Anspruch auf laufende Pensionsleistungen erworben und diese nicht dem Bund abgetreten hat,

2. in einem Dienstverhältnis nach Abs. 2 Z 1 und 2, soweit sie nach den Vorschriften, die für dieses Dienstverhältnis gegolten haben, für die Vorrückung in höhere Bezüge nicht wirksam gewesen sind, oder

3. welche im Zustand der Ämterunfähigkeit zurückgelegt wurden.

Die Einschränkung der Z 2 gilt nicht für Zeiten, die nur deshalb nicht voll für die Vorrückung in höhere Bezüge wirksam waren, weil sie in einem Beschäftigungsausmaß zurückgelegt wurden, das unter der Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgeschriebenen Beschäftigungsausmaßes lag. Waren solche Zeiten aus anderen Gründen für die Vorrückung nicht oder nicht voll wirksam (zB wegen eines Karenzurlaubes), ist die Z 2 hingegen anzuwenden.

(5) Die Beamtin oder der Beamte ist bei Dienstantritt von der Dienstbehörde nachweislich über die Bestimmungen zur Anrechnung von Vordienstzeiten zu belehren. Sie oder er hat sodann alle vor Beginn des Dienstverhältnisses zurückgelegten Vordienstzeiten nach Abs. 2 oder 3 mitzuteilen. Die Dienstbehörde hat aufgrund dieser Mitteilung und bei Vorliegen entsprechender Nachweise die Dauer der anrechenbaren Vordienstzeiten festzustellen, um welche die für die Vorrückung wirksame Dienstzeit bei der Ermittlung der Einstufung zu verlängern ist. Die Feststellung bedarf der Zustimmung der Bundesministerin oder des Bundesministers für öffentlichen Dienst und Sport, wenn das Ausmaß aller anrechenbaren Vordienstzeiten insgesamt die Dauer von zehn Jahren übersteigt.

(6) Teilt die Beamtin oder der Beamte eine Vordienstzeit nicht innerhalb von drei Monaten nach der gemäß Abs. 5 erfolgten Belehrung mit, ist ein späterer Antrag auf Anrechnung dieser Vordienstzeit unzulässig. Der Nachweis über eine Vordienstzeit ist spätestens bis zum Ablauf eines Jahres nach dem Tag der Belehrung zu erbringen. Wird der Nachweis nicht fristgerecht erbracht, ist die Vordienstzeit nicht anrechenbar.

(7) Vordienstzeiten sind jedenfalls anzurechnen, wenn sie bereits im unmittelbar vorangegangenen Bundesdienstverhältnis angerechnet worden sind. Wurde beim unmittelbar vorangegangenen Bundesdienstverhältnis das Besoldungsdienstalter infolge einer Überleitung nach den Bestimmungen des § 169c pauschal bemessen, so unterbleibt eine Ermittlung und die Einstufung hat auf Grundlage des bisherigen pauschal bemessenen Besoldungsdienstalters zu erfolgen.

(8) Die mehrfache Anrechnung ein und desselben Zeitraumes ist nicht zulässig.

Nach den Gesetzesmaterialien (XXVI.GP, 675 d.B., S.4) sollen - unter anderem - wieder " (...) alle Formen des Präsenz- oder Zivildienstes - also auch Zeiten als Zeitsoldat militärischer Truppenübungen - im Ausmaß der tatsächlich zurückgelegten Zeiten anzurechnen" sein. Eine solche volle Anrechnung erfolgt sowohl für Neueintritte als auch - auf Antrag - für jene Beamte, die nach 12.02.2015 in ein öffentliches Dienstverhältnis aufgenommen wurden.

3.3. Es besteht daher kein Zweifel, dass aufgrund der nunmehrigen Rechtslage und des Beschwerdebegehrens der Beschwerdeführerin der volle Zeitraum ihres abgeleisteten Präsenz- und Ausbildungsdienstes beim Bundesheer anzuerkennen ist.

3.4. Zum (unstrittigen) Zeitraum der Dienstleistung als Vertragsbedienstete des Bundes im Ausmaß von (genau) 2 Jahren treten somit (genau) 3 Jahre Präsenz - und Ausbildungsdienst beim Bundesheer (01.09.2011-31.08.2014). Somit ist das Besoldungsdienstalter mit Ablauf des 31.08.2016 mit gesamt (genau) 5 Jahren festzustellen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die hier anzuwendenden Regelungen erweisen sich zudem als klar und eindeutig (vgl. dazu auch OGH 22.3.1992, 5 Ob 105/90; vgl. zur Unzulässigkeit der Revision bei eindeutiger Rechtslage trotz fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053).