TE Vwgh Erkenntnis 1997/12/16 96/09/0328

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde des Dr. Michael T in W, vertreten durch Mag. jur. Karl Liebenwein, Rechtsanwalt in Wien I, Biberstraße 3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 23. August 1996, Zl. UVS-07/04/00896/95, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 16. November 1995 wurde der Beschwerdeführer wie folgt bestraft:

"Sie haben es als zur Vertretung nach außen Berufener, nämlich als handelsrechtlicher Geschäftsführer (§ 9 Abs. 1 VStG) der M.T.S. zu verantworten, daß diese Gesellschaft mit Sitz in W als Arbeitgeber vom 17.08.1995 bis 22.8.1995 in Wien entgegen dem § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine ausländische Arbeitskraft, nämlich den Polen Pawel T (geb. 13.8.1973) als Eisverkäufer beschäftigt hat, obwohl für diese Person weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. Nr. 218/75, in der geltenden Fassung.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafen von Schilling 10.000,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitstrafe von 4 Tagen.

gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 1. Fall des zitierten Gesetzes

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG Strafkosten in der Höhe von 1.000,-- Schilling zu bezahlen.

Gesamtsumme daher Schilling 11.000,--"

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, im wesentlichen mit der Begründung, daß der genannte Ausländer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als selbständiger Unternehmer tätig gewesen sei und die Behörde erster Instanz seine Behauptungen völlig ignoriert und keinerlei Beweisaufnahme durchgeführt habe.

Nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erließ die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit folgendem Spruch:

"Gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß Herr Dr. Michael T als Einzelperson und nicht in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M.T.S. ges.mbH zur Verantwortung gezogen wird, die Daten des beschäftigten Ausländers um die Angabe "bulgarischer Staatsangehöriger" ergänzt werden, und die Strafnorm richtig "§ 28 Abs. 1 Zif. 1 zweiter Strafsatz" zu lauten hat.

Gemäß § 64 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG wird dem Berufungswerber ein Beitrag von S 2.000,-- (d.s. 20 % der verhängten Strafe) zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt."

Diese Entscheidung wurde im wesentlichen damit begründet, daß der genannte polnische Staatsangehörige unbestrittenermaßen im Kiosk des Beschwerdeführers im Schloß Schönbrunn im angelasteten Zeitraum vom 17. August 1995 bis zum 22. August 1995 Eis und Eistee verkauft habe. Strittig sei aber, ob der Ausländer diese Tätigkeit als selbständiger Unternehmer oder aber als Arbeitnehmer des Beschwerdeführers oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Beschwerdeführer durchgeführt habe. Der genannte Ausländer habe keine Gewerbeberechtigung gehabt, er habe daher seine Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften ausgeübt. Der Beschwerdeführer habe zugegeben, sich um diesen Umstand nicht gekümmert zu haben, er habe jedoch auf einen Pachtvertrag zwischen ihm und dem genannten Ausländer hingewiesen, in welchem der Pächter auf das Erfordernis der Erfüllung der gewerberechtlichen Vorschriften hingewiesen worden sei. Allerdings weise der gegenständliche Pachtvertrag, obwohl er das Rechtsverhältnis per 1. März 1995 begründe, das Datum 30. April 1995 auf. Es erscheine daher die Annahme gerechtfertigt, daß dem Beschwerdeführer das Fehlen einer Gewerbeberechtigung zum Vertragsabschluß bewußt gewesen sei, da nach zweimonatiger Tätigkeit des Pächters ein bloßer Hinweis auf die rechtlichen Erfordernisse keinesfalls der dem Beschwerdeführer zumutbaren Sorgfaltspflicht entspreche. Aber auch sonstige, für eine Unternehmertätigkeit des Ausländers wesentliche Merkmale fehlten. Dieser habe nämlich seine Ware nicht von einem Unternehmen seiner Wahl beziehen können, sondern sei auf die ihm vorgegebenen Lieferanten beschränkt gewesen. Er habe für die angelieferte Ware keinen Preis vereinbaren können, dies habe sich vielmehr der Beschwerdeführer vorbehalten. Auch die Preise, die er für seine Ware habe verlangen dürfen, seien dem Pächter, wie die Abrechnungsformulare zeigten, vorgegeben gewesen. Das Unternehmertum des Ausländers habe sich daher nur in den für einen Arbeitnehmer in der Regel nicht gegebenen zusätzlichen Risken und der theoretischen Möglichkeit, seine Leistungen durch Dritte zu erbringen, geäußert. Es dürfe aber wohl ausgeschlossen werden, daß der Arbeitnehmer dadurch, daß ihm der Arbeitgeber zusätzliche Risken, wie z.B. geringere Einnahmen durch Wetterverhältnisse oder Schäden durch Einbrüche oder durch Warenverderbnis, überbinde, zum Unternehmer werde. Es handle sich dabei vielmehr um einen Vorgang, der wohl als Wunschtraum aller Arbeitgeber bezeichnet werden könne, da dadurch fast das gesamte Unternehmerrisiko auf den (die) Arbeitnehmer abgewälzt werde. Er sei zwar am Erfolg seiner Tätigkeit beteiligt, trage aber allein die Risken, ohne dies aber wesentlich beeinflussen zu können. Derartige wohl als ausbeuterisch zu bezeichnende Vereinbarungen seien nur möglich, wenn eine der beiden Vertragsparteien unter einem sehr starken wirtschaftlichen Druck stehe und kaum andere Alternativen für eine Erwerbstätigkeit habe. Auch die im Pachtvertrag als "Personaleinteilung" aufscheinende Möglichkeit, sich beim Eisverkauf dritter Personen zu bedienen, sei kaum realisierbar, sie bestehe nur theoretisch und stelle im Grunde eine Verspottung der Pächter dar. Wie nämlich aus den Abrechnungsformularen zu ersehen sei, habe der Bruttogewinn pro Tag höchstens S 900,-- betragen, aber auch ein negativer Gewinn von S 9,-- sei zu beobachten. Es erscheine nicht verantwortbar, wie daraus eine Hilfskraft bezahlt werden könne, weil aus diesen "Gewinnen" auch die Pacht in der Höhe von S 400,-- für Tage, an denen wegen Regenwetters nichts verkauft werden habe können, bestritten werden, sowie der Einkaufspreis für verdorbene Waren und die Steuern. Die sogenannten Pächter hätten daher aus wirtschaftlicher Sicht keine reale Möglichkeit gehabt, von ihrem Recht, Hilfspersonal einzustellen, auch tatsächlich Gebrauch zu machen. Diese Möglichkeit sei daher unbeachtlich und für die Beurteilung, ob es sich bei den Pächtern um Unternehmer gehandelt habe, zu vernachlässigen.

Eine Strafverfügung über S 2.000,-- wegen unbefugter Gewerbeausübung sei gegen den genannten Ausländer nach einem fruchtlosen Zustellversuch bei einem Postamt in Wien neuerlich hinterlegt worden. Daraus ergäben sich für die gegenständliche Problematik keine relevanten Tatsachen oder Aussagen. Die Argumentation im angefochtenen Bescheid werde im übrigen durch ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Abgrenzungsproblematik zwischen Unternehmern und Dienstnehmern anhand von Kolporteuren verstärkt.

Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat könne angesichts der durch die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften entstehenden gesamtwirtschaftlichen Schäden nicht als gering bewertet werden. Angesichts der einschlägigen Vorstrafe des Beschwerdeführers stelle die verhängte Strafe auch die Mindeststrafe dar.

Die Einvernahme des genannten Ausländers werde nicht für erforderlich erachtet, da bei der Beurteilung des Sachverhaltes ohnehin von der Darstellung des Beschwerdeführers ausgegangen worden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde; eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Als Beschäftigung gilt gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, soferne die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

    Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die

Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung

bildet, begeht gemäß § 28 Abs. 1 AuslBG eine

Verwaltungsübertretung und ist von der

Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer a) entgegen dem § 3

einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine

Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung

oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein

ausgestellt wurde, ... bei unberechtigter Beschäftigung von

höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten

Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis zu S 60.000,--, im

Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000,--

bis zu S 120.000,-- ... .

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde entgegen den Bestimmungen des § 51c VStG zwei gegen ihn gerichtete Verwaltungsstrafverfahren zu gemeinsamer Verhandlung verbunden und diese gemeinsam - trotz S 10.000,-- übersteigender Geldstrafe - durch ein Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenates verhandelt habe.

Dieser Vorwurf ist deswegen nicht berechtigt, weil die Zuständigkeit des Einzelmitgliedes des Unabhängigen Verwaltungssenates gemäß § 51c stets dann gegeben ist, wenn von der ersten Instanz weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine S 10.000,-- übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und für letztere Beurteilung der Strafausspruch hinsichtlich jeder einzelnen Übertretung maßgebend ist, auch dann, wenn die Summe der verhängten Geldstrafe den Betrag von S 10.000,-- übersteigt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. September 1994, Zl. 94/09/0008).

Für rechtswidrig hält der Beschwerdeführer den angefochtenen Bescheid auch deswegen, weil sich die belangte Behörde über die behördlichen Ermittlungsergebnisse, daß der genannte Ausländer ein Gewerbe - wenn auch unbefugt - ausgeübt habe, hinweggesetzt und es unterlassen habe, die vorliegenden Beweise entsprechend zu würdigen.

Damit zeigt der Beschwerdeführer deswegen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil er einerseits nicht behauptet - und auch aus den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens nicht ersichtlich ist -, daß der genannte Ausländer wegen unbefugter Gewerbeausübung tatsächlich bestraft, ein Straferkenntnis also zugestellt worden wäre. Zum anderen bekämpft der Beschwerdeführer die Feststellung der belangten Behörde nicht, daß der Ausländer kein Gewerbe ausgeübt habe, weshalb auch nicht ersichtlich ist, durch welche Feststellungen die belangte Behörde zu einem - für den Beschwerdeführer günstigeren - Ergebnis gelangt wäre.

Der Beschwerdeführer wirft der belangten Behörde auch vor, sie habe sich über die Aussage des Beschwerdeführers hinweggesetzt, daß der genannte Ausländer die vom Beschwerdeführer gelieferte Ware auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko ge- und verkauft habe. Die belangte Behörde habe entsprechende Feststellungen nicht getroffen.

Dieser Vorwurf trifft nicht zu, solche Feststellungen wurden von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid durchaus getroffen, bloß ungeachtet dessen wurde im Ergebnis das Vorliegen von für eine Unternehmertätigkeit des Ausländers wesentlichen Merkmalen verneint.

Der Beschwerdeführer wirft der belangten Behörde vor, daß er sich überhaupt nicht damit auseinandergesetzt habe, welcher Staatsangehörigkeit der genannte Ausländer besitze, vielmehr sei ohne entsprechendes Beweisergebnis mit dem angefochtenen Bescheid der Bescheidspruch der Behörde erster Instanz um das Merkmal der bulgarischen Staatsbürgerschaft des genannten Ausländers ergänzt worden.

Auch damit zeigt der Beschwerdeführer, der gar nicht bestreitet, daß es sich bei dem genannten Ausländer um einen polnischen Staatsbürger oder um einen bulgarischen Staatsbürger handle, keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil er die polnische und bulgarische Staatsbürgerschaft des genannten Ausländers gar nicht bestreitet und im übrigen die Bestimmungen des AuslBG sowohl für polnische als auch für bulgarische Staatsbürger anzuwenden sind (§ 1 Abs. 2 AuslBG).

Der Beschwerdeführer wirft der belangten Behörde weiters vor, sie habe die Tätigkeit des genannten Ausländers deswegen nicht als gewerberechtliche Tätigkeit qualifiziert, weil keine Gewerbeberechtigung vorgelegen sei.

Dieser Vorwurf trifft deswegen nicht zu, weil die belangte Behörde - wie aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ersichtlich ist - die Tätigkeit des Ausländers nach den tatsächlichen und von ihr festgestellten Umständen qualifiziert hat.

Weiters meint der Beschwerdeführer, die belangte Behörde hätte unzulässigerweise die vom genannten Ausländer abgegebene Getränkesteuererklärung unberücksichtigt gelassen.

Dieser Vorwurf trifft nicht zu, weil aus der Abgabe einer Getränkesteuererklärung noch nicht geschlossen werden kann, daß keine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorläge. Die diesbezügliche Verfahrensrüge ist daher nicht relevant.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid auch insoferne für rechtswidrig, als die belangte Behörde ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis deswegen angenommen hätte, weil der genannte Ausländer seine Ware nicht von Unternehmen seiner Wahl beziehen habe können. Es sei aber in unzähligen Branchen üblich, daß die zu verkaufende Ware von einem Hersteller bezogen werde. Die von der belangten Behörde angeführten Kriterien, die im Ergebnis des angefochtenen Bescheides zu einer dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegenden Tätigkeit des genannten Ausländers geführt hätten, entsprächen nicht den von der ständigen Rechtsprechung entwickelten Kriterien.

Auch mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer nicht im Recht. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 12. Februar 1986, Zl. 84/11/0234, Slg. Nr. N.F. 12.015/A, vom 2. September 1993, Zl. 92/09/0322, und vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0195) kann jede Art von Arbeitsleistung Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend.

Maßgeblich für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist vielmehr die wirtschaftliche Unselbständigkeit, wegen welcher sich eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, in einer arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist nicht persönlich vom Empfänger der Leistung abhängig; seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, die ihn als arbeitnehmerähnlich qualifizieren läßt, ist darin zu erblicken, daß er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Leistung wirtschaftlich abhängig ist.

Es kommt auch nicht darauf an, ob die arbeitnehmerähnliche Person konkret auf die Gegenleistungen aus diesem Rechtsverhältnis zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes angewiesen ist. Was den "organisatorischen" Aspekt ihrer Arbeitnehmerähnlichkeit betrifft, bedarf es der Prüfung, ob das konkrete und genau zu erhebende Gesamtbild der Tätigkeit, die diese Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, daß sie trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, ihre Arbeitskraft, insoweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über ihre Arbeitskraft gehindert ist, anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen, sodaß sie als unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeitnehmer tätig ist.

Die danach gebotene Gesamtbetrachtung der Tätigkeit des im Spruch der Behörde erster Instanz genannten Ausländers im vorliegenden Fall ergibt, daß die belangte Behörde das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses zum Beschwerdeführer zu Recht bejaht hat. Zwar wurde er als selbständiger Pächter bezeichnet, doch waren die wirtschaftlichen Gestaltungsmöglichkeiten bei der Ausübung seiner Tätigkeit als Eisverkäufer derart durch die Vorgaben des Beschwerdeführers vorherbestimmt, daß die belangte Behörde zu Recht im Hinblick auf die organisatorischen Aspekte der Tätigkeit diese als arbeitnehmerähnlich qualifizieren durfte. Dieser rechtliche Schluß durfte mängelfrei daraus gezogen werden, daß der genannte Ausländer seine Ware nur von dem ihm vorgegebenen Lieferanten auf die ihm vorgegebene Weise zu dem ihm vorgegebenen Preis beziehen konnte und auch jene Preise, welche er für seine Ware verlangen durfte, vom Beschwerdeführer vorherbestimmt waren und - wie von der belangten Behörde unbestritten festgestellt - ein Bruttogewinn von höchstens (bei Schönwetter) S 900,-- pro Tag erzielt werden konnte, weshalb der genannte Ausländer in wirtschaftlicher Hinsicht keine reale Möglichkeit hatte, von dem ihm vorbehaltenen Recht, Hilfspersonal einzustellen, auch tatsächlich Gebrauch zu machen, zumal er einen täglichen Pachtzins von S 400,-- an den Beschwerdeführer zu entrichten und somit das Risiko für geringere Einnahmen durch Wetterverhältnisse, Schäden durch Einbrüche oder durch Warenverderbnis zu tragen hatte.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid schließlich deswegen für rechtswidrig, weil er mit dem erstinstanzlichen Bescheid in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M.T.S. GesmbH, dahingegen mit dem angefochtenen Bescheid als Einzelperson bestraft worden sei, dies stelle einen unzulässigen "Austausch" der ursprünglichen Strafnorm § 9 Abs. 1 VStG auf die "persönliche Verantwortung" des Beschwerdeführers dar.

Auch dieser Vorwurf wird nicht zu Recht erhoben. Ob der Beschuldigte nämlich die Tat in eigener Verantwortung oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft oder als verantwortlicher Beauftragter zu verantworten hat, ist nicht Sachverhaltselement der ihm zur Last gelegten Übertretung, sondern ein die Frage der Verantwortlichkeit der von Anfang als beschuldigt angesprochenen Person betreffendes Merkmal, das aber auf die Vollständigkeit der Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 VStG ohne Einfluß ist. Es ist daher nicht rechtswidrig, und es liegt daher auch keine Verjährung vor, wenn dem Beschuldigten erstmals im Berufungsbescheid, und zwar nach Ablauf der Frist des § 31 Abs. 2 VStG vorgeworfen wird, die Übertretung in seiner Eigenschaft als Verantwortlicher nach § 9 VStG begangen zu haben (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Jänner 1987, Slg. Nr. NF 12.375/A).

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.