TE Bvwg Erkenntnis 2020/4/2 W280 2219030-1

W280 2219030-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Wolfgang BONT über die Beschwerde von XXXX , früher XXXX , geboren XXXX , geb. XXXX , StA. Serbien, vertreten durch RA Mag. Stefan ERRATH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX , zu Recht:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 21 Abs. 5 BFA-VG wird festgestellt, dass die aufenthaltsbeendende Maßnahme zum Zeitpunkt der Erlassung rechtmäßig war.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin, eine serbische Staatsangehörige, brachte in Österreich bisher zwei Anträge auf einen Aufenthaltstitel ein. Der erste Antrag vom XXXX wurde am XXXX abgewiesen, der zweite Antrag vom XXXX wurde am XXXX zurückgezogen. Die Beschwerdeführerin beantragte zudem am XXXX ein Visum D, welches ihr mit Gültigkeit von XXXX bis XXXX ausgestellt wurde. Die Beschwerdeführerin reiste zuletzt am XXXX in das österreichische Bundesgebiet ein.

2. Die Beschwerdeführerin wurde am XXXX im Zuge einer fremdenpolizeilichen Erhebung von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Bundesgebiet betreten und wegen des Verdachtes des unrechtmäßigen Aufenthaltes gemäß § 31 Abs. 1 und Abs. 1a iVm § 120 Abs. 1a FPG zur Anzeige gebracht.

3. Am XXXX fand eine niederschriftliche Einvernahme der Beschwerdeführerin vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA oder belangte Behörde) statt.

4. Mit dem angefochtenen Bescheid des BFA vom XXXX wurde der Beschwerdeführerin ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.). Gleichzeitig erließ das BFA gegen sie gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG (Spruchpunkt II.), stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG die Zulässigkeit der Abschiebung gemäß 46 FPG nach Serbien fest (Spruchpunkt III.), legte gemäß § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise fest (Spruchpunkt IV.) und erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt V.).

5. Mit Schreiben vom XXXX erhob die Beschwerdeführerin durch ihren bevollmächtigten Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde in vollem Umfang gegen den genannten Bescheid. Darin wurde nach Darlegung der Beschwerdegründe beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und die Rückkehrentscheidung "sowie das Einreiseverbot" zu beheben, in eventu die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.

6. Die Beschwerdeführerin reiste am XXXX freiwilllig nach Serbien aus.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige der Republik Serbien. Ihre Identität steht fest. Sie ist im Besitz eines gültigen serbischen Reisepasses.

Die Beschwerdeführerin wurde in Serbien geboren und besuchte dort acht Jahre die Grundschule und zwei Jahre die Mittelschule. Sie hat keine Berufsausbildung und war in Serbien in verschiedenen Berufen tätig. Zuletzt war sie arbeitslos und ohne Einkommen.

Die Beschwerdeführerin hat keinen österreichischen Aufenthaltstitel. Sie brachte in Österreich bisher zwei Anträge auf einen Aufenthaltstitel ein. Der erste Antrag vom XXXX wurde am XXXX abgewiesen, der zweite Antrag vom XXXX wurde am XXXX zurückgezogen. Die Beschwerdeführerin beantragte zudem am XXXX ein Visum D, welches ihr mit Gültigkeit von XXXX bis XXXX ausgestellt wurde.

In den letzten Jahren pendelte die Beschwerdeführerin mehrmals zwischen Österreich und Serbien hin und her. Sie weist in Österreich für die Zeiträume von XXXX bis XXXX , XXXX bis XXXX und seit XXXX durchgehend Wohnsitzmeldungen auf, immer an derselben Adresse in XXXX . Die Beschwerdeführerin reiste zuletzt am XXXX in das österreichische Bundesgebiet ein, wo sie sich bis zu ihrer freiwilligen Ausreise am XXXX durchgehend aufhielt.

Am XXXX schloss die Beschwerdeführerin mit dem österreichischen Staatsangehörigen XXXX , geboren am XXXX , vor dem Standesamts- und Staatsbürgerschaftsverband XXXX die (für die Beschwerdeführerin zweite) Ehe. Zuletzt lebte das Ehepaar gemeinsam mit der Mutter der Beschwerdeführerin in einer Wohnung, die der Mutter gehört. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin hat drei Töchter, wobei zwei Töchter in Australien leben und eine in Österreich außerhalb von XXXX . Der Ehegatte der Beschwerdeführerin leidet an Epilepsie, erlitt einen Schlaganfall und musste sich einer Hüftoperation unterziehen.

Die Beschwerdeführerin selbst leidet an Angina pectoris, ansonsten ist sie gesund. Sie ist bei ihrem Ehemann mitversichert und ging in Österreich keiner Erwerbstätigkeit nach. Sie wird von ihrem Ehemann und ihrer Mutter, die beide eine Pension beziehen, finanziell unterstützt. Sie hat sich bereits Deutschkenntnisse angeeignet. Darüberhinausgehende Anhaltspunkte für die Annahme einer maßgeblichen Integration der Beschwerdeführerin in Österreich in sprachlicher, beruflicher und gesellschaftlicher Hinsicht sind nicht hervorgekommen. Die Beschwerdeführerin ist in Österreich strafrechtlich unbescholten.

Neben ihrem Ehemann lebt in Österreich die Mutter der Beschwerdeführerin, die über einen Daueraufenthaltstitel verfügt, sowie eine Tante der Beschwerdeführerin mit deren Familie. In Serbien leben der Bruder der Beschwerdeführerin und ihre zwei erwachsenen Kinder sowie weitere Angehörige (ein Enkel, weiters Onkel, Tanten und Cousins). Der Beschwerdeführerin steht in Serbien eine Wohnung zur Verfügung, die ihrer Mutter gehört.

Die Beschwerdeführerin reiste am XXXX freiwilllig aus dem Bundesgebiet nach Serbien aus.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des Verfahrensaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Die Feststellungen zur Staatsangehörigkeit und Identität der Beschwerdeführerin und der Besitz eines serbischen Reisepasses ergeben sich aus den im Akt einliegenden Unterlagen, insbesondere aus einer Kopie ihres Reisepasses .

Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen, zu Schulausbildung und Berufstätigkeit der Beschwerdeführerin in Serbien beruhen auf den eigenen, schlüssigen Angaben der Beschwerdeführerin in der Einvernahme vor dem BFA vom XXXX .

Dass die Beschwerdeführerin keinen österreichischen Aufenthaltstitel hat sowie die bisherigen Antragstellungen auf einen Aufenthaltstitel und die Ausstellung eines Visums D basieren auf den im Akt befindlichen Unterlagen (Auszug aus dem Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister [IZR]; Angaben zum Visum).

Dass die Beschwerdeführerin zwischen Österreich und Serbien hin- und hergependelt ist, hat sie in der Einvernahme vor dem BFA selbst angegeben. Dies ist auch aus den Grenzkontrollstempeln in ihrem Reisepass ersichtlich, mit denen Ein- und Ausreisen in den und aus dem Schengen-Raum dokumentiert werden. Aus den Stempelungen und den Angaben der Beschwerdeführerin ergibt sich ebenfalls übereinstimmend, dass sie am XXXX zuletzt in das österreichische Bundesgebiet eingereist ist. Die Feststellungen zu den Wohnsitzmeldungen ergeben sich aus einem eingeholten Auszug aus dem Zentralen Melderegister.

Die Daten zur Eheschließung der Beschwerdeführerin ergeben sich aus diesbezüglichen Eintragungen im Zentralen Melderegister, im ZMR-Auszug ersichtlich, und Name und Geburtsdatum ihres Ehemannes ergeben sich aus im Akt einliegenden Versicherungsdatenauszügen. Belegt werden diese Daten durch die vom Standesamts- und Staatsbürgerschaftsverband Bad Vöslau übermittelten Unterlagen (u.a. Niederschrift über die Eheschließung und Auszug aus dem Zentralen Personenstandsregister). Die Feststellungen zu Wohnsitz, Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten, Mitversicherung, Erwerbstätigkeit und finanziellen Verhältnissen sowie zu Deutschkenntnissen und weiters zu ihren in Österreich und in Serbien aufhältigen Familienangehörigen sowie zu den sonstigen persönlichen und familiären Verhältnissen der Beschwerdeführerin in Österreich und in Serbien beruhen auf ihren plausiblen und widerspruchsfreien Angaben in der Einvernahme vor dem BFA vom XXXX Anhaltspunkte für über die Feststellungen hinausgehende Anknüpfungspunkte der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet sind nicht aktenkundig. Die Feststellung zur strafgerichtlichen Unbescholtenheit ergibt sich aus der Einsichtnahme in das Strafregister.

Die Feststellungen zur freiwilligen Ausreise der Beschwerdeführerin nach Serbien basieren auf einer Ausreisebestätigung der Österreichischen Botschaft Belgrad vom XXXX .

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Normen (VwGVG, BFA-VG, FPG, AsylG 2005) nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte (mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes) ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 59 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (siehe insbesondere § 1 BFA-VG).

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG und § 9 Abs. 2 FPG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide (Entscheidungen) des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

3.2. Zu A)

Gemäß § 31 Abs. 1 Z 1 FPG halten sich Fremde unter anderem rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthalts oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben.

Gemäß Art. 20 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) können sich sichtvermerksfreie Drittausländer im Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten frei bewegen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten von dem Datum der ersten Einreise an und soweit sie die nunmehr im Schengener Grenzkodex vorgesehenen Einreisevoraussetzungen erfüllen.

Für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird, gelten für einen Drittstaatsangehörigen die in Art. 6 Abs. 1 Schengener Grenzkodex, VO (EU) 2016/399, genannten Einreisevoraussetzungen. So muss der Drittstaatsangehörige im Besitz eines gültigen Reisedokuments und, sofern dies in der sog. Visumpflicht-Verordnung, VO (EG) 539/2001, nunmehr Art 14 VO (EU) 2018/1806, vorgesehen ist, im Besitz eines gültigen Visums sein. Er muss weiters den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben; er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaates darstellen und insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

Gemäß Art. 11 Abs. 1 Schengener Grenzkodex werden die Reisedokumente von Drittstaatsangehörigen bei der Einreise und bei der Ausreise systematisch abgestempelt.

Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige von Serbien und als solche Drittstaatsangehörige im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG. Sie war als Inhaberin eines gültigen biometrischen serbischen Reisepasses nach Maßgabe des Anhanges II zu Art. 1 Abs. 2 Visumpflicht-Verordnung für einen Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Schengener Vertragsstaaten, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, von der Visumpflicht befreit.

Die Beschwerdeführerin reiste entsprechend dem im Reisepass ersichtlichen, zeitlich letzten Einreisestempel zuletzt am XXXX in den Schengen-Raum ein. Seitdem hielt sie sich bis zu ihrer freiwilligen Ausreise am XXXX durchgehend im österreichischen Bundesgebiet auf.

Zum Zeitpunkt der Erlassung der Rückkehrentscheidung im angefochtenen Bescheid vom XXXX war die Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthalts jedenfalls schon lange Zeit abgelaufen und die Beschwerdeführerin verfügte seitdem auch über keine Berechtigung zum weiteren Aufenthalt in Österreich. Die Beschwerdeführerin hat keinen österreichischen Aufenthaltstitel. Sie brachte in Österreich bisher zwei Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG ein. Der erste Antrag vom XXXX wurde am XXXX abgewiesen, der zweite Antrag vom XXXX wurde am XXXX zurückgezogen. Die Beschwerdeführerin beantragte zudem am XXXX ein Visum D, welches ihr mit Gültigkeit von XXXX bis XXXX ausgestellt wurde. Weitere Anträge nach dem NAG oder Anträge auf Visa wurden bislang nicht gestellt. Es konnte auch nicht festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bzw. einer Aufenthaltsberechtigung nach den §§ 55 bis 57 AsylG 2005 gestellt hätte.

Es ist somit der von der belangten Behörde vertretenen Ansicht beizutreten, dass sich die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Erlassung der Rückkehrentscheidung nicht rechtmäßig in Österreich aufgehalten hat.

Gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG 2005 ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 ("Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz") von Amts wegen zu prüfen, wenn sich ein Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstücks des FPG ("Zurückweisung, Transitsicherung, Zurückschiebung und Durchbeförderung"; §§ 41 ff FPG) fällt. Die belangte Behörde hatte daher von Amts wegen die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 zu prüfen und gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 darüber bescheidmäßig abzusprechen.

Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 liegen hier nicht vor, weil der Aufenthalt der Beschwerdeführerin nie geduldet iSd § 46a FPG war und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie Zeuge oder Opfer strafbarer Handlungen oder Opfer von Gewalt wurde. Die Entscheidung der belangten Behörde erfolgte daher in diesem Punkt zu Recht.

Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstücks des FPG fällt, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt, ist diese Entscheidung gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden.

Gemäß § 52 Abs. 1 FPG hat das BFA gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (Z 1) oder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde (Z 2).

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid die Rückkehrentscheidung aufgrund des oben angeführten nicht rechtmäßigen Aufenthalts der Beschwerdeführerin zutreffend auf § 52 Abs. 1 Z 1 FPG gestützt.

Gemäß § 52 Abs. 9 FPG ist mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 leg.cit. in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist (§ 9 Abs. 1 BFA-VG).

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war (Z 1), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (Z 2), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens (Z 3), der Grad der Integration (Z 4), die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden (Z 5), die strafgerichtliche Unbescholtenheit (Z 6), Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts (Z 7), die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (Z 8), und die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist (Z 9) (§ 9 Abs. 2 BFA-VG).

Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre (§ 9 Abs. 3 BFA-VG).

Die Beurteilung, ob die Erlassung einer Rückkehrentscheidung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die nach Art. 8 EMRK geschützten Rechte eines Fremden darstellt, hat nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles stattzufinden. Dabei muss eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommen werden (vgl. etwa VwGH 29.03.2019, Ra 2018/18/0539).

Die Rückkehrentscheidung greift in das Privat- und Familienleben der Beschwerdeführerin ein. Bei der nach § 9 BFA-VG gebotenen Abwägung ist zu berücksichtigen, dass sie ein erhebliches Interesse an einem Verbleib in Österreich hat, vor allem, weil hier ihr Ehemann lebt, der österreichischer Staatsangehöriger ist und mit dem sie eine Haushalts- und Ehegemeinschaft führt. Ihrem Interesse an einer Fortsetzung dieses Familienlebens steht das große öffentliche Interesse an der Einhaltung fremdenrechtlicher Vorschriften gegenüber. Das Gewicht des Familienlebens der Beschwerdeführerin wird gemäß § 9 Abs. 2 Z 8 BFA-VG dadurch relativiert, dass es zu einem Zeitpunkt entstand, zu dem ihr ihr unsicherer Aufenthaltsstatus bekannt war, zumal sie - abgesehen von einem einmalig ausgestellten Visum - nie über eine die erlaubte visumfreie Aufenthaltsdauer übersteigende Aufenthaltserlaubnis in Österreich verfügte. Der Beschwerdeführerin musste bewusst sein, dass ihr Aufenthalt in Österreich - verbunden mit der Begründung eines Familienlebens mit ihrem Ehegatten (Heirat im Jahr XXXX ) - im Hinblick auf den nur 90-tägigen visumfreien Aufenthalt in Österreich innerhalb eines Halbjahreszeitraumes und ohne eine darüber hinausgehende Aufenthaltsberechtigung nur ein vorübergehender ist, wo doch ihr erster Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Jahr XXXX abgewiesen worden war.

In der gegenständlichen Beschwerde wird vorgebracht, der Ehegatte der Beschwerdeführerin sei pflegebedürftig und auf die ständige Betreuung durch die Beschwerdeführerin angewiesen, sodass er nicht alleine in Österreich verbleiben könne und sie bei ihren - aufgrund der beschränkten Sichtvermerksbefreiung befristeten - notwendigen Aufenthalten in Serbien stets begleiten müsse. Dazu ist auszuführen, dass während des gesamten Verfahrens nicht substantiiert dargelegt wurde, warum die Pflege des Ehegatten unbedingt durch die Beschwerdeführerin geleistet werden müsste. So wurden etwa keine ärztlichen Atteste oder dergleichen vorgelegt, die belegen würden, dass eine Pflege durch die Beschwerdeführerin unabdingbar wäre. Es wurde nicht dargetan, dass die notwendige Betreuung nicht auch durch etwaige andere Familienmitglieder gewährleistet wäre, so lebt etwa in Österreich eine Tochter des Ehegatten der Beschwerdeführerin. Dass eine zumindest vorübergehende Pflege, solange sich die Beschwerdeführerin in Serbien aufhalten muss, durch die Tochter des Ehegatten oder allenfalls auch durch die Inanspruchnahme von Pflegediensten unmöglich wäre, wurde nicht vorgebracht. Somit ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich, dass der Ehegatte die Beschwerdeführerin zwingend stets nach Serbien begleiten muss. Damit führt aber auch die Argumentation in der Beschwerde, wonach der Umstand, dass der Ehegatte die Beschwerdeführerin für zumindest die Hälfte des Jahres nach Serbien begleiten müsse, einen Eingriff in seine aus der Unionsbürgerrichtlinie abgeleiteten Rechte darstelle, letztlich ins Leere.

Im vorliegenden Fall würde sich daher eine zeitweilige Trennung der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten ergeben. Eine Trennung von einem österreichischen oder in Österreich dauerhaft niedergelassenen Ehepartner alleine wegen eines unrechtmäßigen Aufenthaltes ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht verhältnismäßig. Eine solche Trennung ist im Ergebnis nur dann gerechtfertigt, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme insgesamt ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie etwa bei Straffälligkeit des Fremden oder bei einer von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regelungen über eine geordnete Zuwanderung und den "Familiennachzug" (VwGH 23.03.2017, Ra 2016/21/0199). Da die Beschwerdeführerin ohne Aufenthaltstitel in das Bundesgebiet einreiste, um hier mit ihrem Ehemann zusammenzuleben, obwohl ihr Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zuvor abgewiesen worden war und sie wusste, dass sie sich nur während der zulässigen visumfreien Aufenthaltsdauer in Österreich aufhalten durfte, liegt eine von Anfang an beabsichtigte Umgehung der Regelungen über den Familiennachzug vor. In dieser Konstellation führt auch eine aufrechte Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger nicht dazu, dass unter dem Gesichtspunkt des Art. 8 EMRK von einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme Abstand genommen und akzeptiert werden muss, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten letztlich versucht, in Bezug auf ihren Aufenthalt in Österreich vollendete Tatsachen zu schaffen (vgl. dazu etwa VwGH 18.10.2012, 2011/23/0503).

Hinsichtlich der Fortsetzung des Familienlebens mit ihrem Ehegatten seit der Rückkehr der Beschwerdeführerin in den Herkunftsstaat ist auszuführen, dass keine hinreichenden Anhaltspunkte dahingehend vorliegen, dass es dem Ehegatten als österreichischen Staatsangehörigen - im Übrigen auch den sonstigen im Bundesgebiet aufenthaltsberechtigten Verwandten - allenfalls nicht möglich oder zumutbar wäre, den familiären Kontakt mit der Beschwerdeführerin über diverse Kommunikationsmittel (etwa über das Internet oder Telefon) oder durch regelmäßige wechselseitige Besuche im Herkunftsstaat bzw. der Beschwerdeführerin in Österreich während der Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthalts aufrechtzuerhalten.

Was die privaten Lebensumstände der Beschwerdeführerin in Österreich betrifft, wird zwar nicht verkannt, dass sich die Beschwerdeführerin ingesamt bereits mehrere Jahre in Österreich aufgehalten hat, hier - neben ihrem Ehegatten - auch ihre Mutter, die über einen Daueraufenthaltstitel verfügt, sowie weitere Verwandte leben und sich die Beschwerdeführerin bereits Deutschkenntnisse angeeignet hat. Sie ist jedoch in Österreich keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Insgesamt liegen im Ergebnis keine maßgeblichen Hinweise auf eine zum Entscheidungszeitpunkt vorliegende, berücksichtigungswürdige besondere Integration der Beschwerdeführerin vor. Die Beschwerdeführerin hat nach wie vor eine starke Bindung zu ihrem Herkunftsstaat, wo sie einen Großteil ihres Lebens verbracht hat. Sie spricht die dortige Landessprache, ist mit den dortigen Gepflogenheiten vertraut und hat familiäre Anknüpfungspunkte, darunter ihren Bruder und ihre zwei erwachsenen Kinder, sowie eine Wohnmöglichkeit in der Heimat. Hervorzuheben ist auch, dass die Beschwerdeführerin - vor ihrem letzten, am XXXX beginnenden, Aufenthalt im Bundesgebiet - regelmäßig in ihren Herkunftsstaat zurückkehrte. Somit wird es ihr insgesamt möglich sein, sich wieder in die dortige Gesellschaft zu integrieren.

Die strafrechtliche Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin vermag weder ihr persönliches Interesse an einem Verbleib in Österreich zu verstärken noch das öffentliche Interesse an der aufenthaltsbeendenden Maßnahme entscheidend abzuschwächen (vgl. VwGH 19.04.2012, 2011/18/0253). Abgesehen vom nicht rechtmäßigen Aufenthalt der Beschwerdeführerin liegen keine Verstöße gegen die öffentliche Ordnung vor, ebensowenig den Behörden zurechenbare überlange Verfahrensverzögerungen.

Unbeachtlich der Abweisung des von der Beschwerdeführerin gestellten Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels (und der Zurückziehung eines zweiten Antrags) besteht nach wie vor die Möglichkeit, erneut nach den Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) einen Aufenthaltstitel zu beantragen. Dazu ist festzuhalten, dass keine Umstände hervorgekommen sind, weshalb es der Beschwerdeführerin nicht möglich sein sollte, zur Erlangung eines längerfristigen Aufenthalts in Österreich gerade zum Zweck der Familiengemeinschaft mit ihrem Ehegatten einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG zu stellen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass ein solcher Antrag grundsätzlich auch im Falle einer durchsetzbaren Rückkehrentscheidung gestellt werden kann, nachdem der Fremde seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist (§ 11 Abs. 1 Z 3 NAG). Der Umstand, dass eine solche Antragstellung nachweis-, gebühren- und allenfalls auch quotenpflichtig ist, vermag daran nichts zu ändern, da auch eine Antragstellung nach den Bestimmungen des Asylgesetzes mit einer von Anfang an beabsichtigen Umgehung der Bestimmungen des NAG als missbräuchlich anzusehen wäre.

Den teilweise, wie oben ausgeführt, zu relativierenden familiären und privaten Interessen der Beschwerdeführerin an einem weiteren Aufenthalt in Österreich stehen die öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen gegenüber. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt den Normen, die die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regeln, aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein hoher Stellenwert zu (vgl. etwa VwGH 15.12.2015, Ra 2015/19/0247; 07.09.2016, Ra 2016/19/0168).

Das beharrliche unrechtmäßige Verbleiben eines Fremden im Bundesgebiet bzw. ein länger dauernder unrechtmäßiger Aufenthalt stellt eine gewichtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Hinblick auf die Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens dar, was wiederum eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen den Fremden als dringend geboten erscheinen lässt (vgl. VwGH 31.10.2002, 2002/18/0190). Die Voraussetzungen dafür liegen im gegenständlichen Fall vor.

Nach Maßgabe einer Interessenabwägung im Sinne des § 9 BFA-VG ist die belangte Behörde somit im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts im Bundesgebiet das persönliche Interesse am Verbleib in Österreich überwiegt und daher durch die angeordnete Rückkehrentscheidung eine Verletzung des Art. 8 EMRK nicht vorliegt. Auch sonst sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen und auch in der Beschwerde nicht substantiiert vorgebracht worden, welche im gegenständlichen Fall eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig erscheinen ließen. Da eine Rückkehrentscheidung nicht auf Dauer unzulässig ist, kommt die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG 2005 nicht in Betracht.

Schließlich sind im Hinblick auf die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid gemäß § 52 Abs. 9 iVm. § 50 FPG getroffene Feststellung keine konkreten Umstände dahingehend hervorgekommen, dass die Abschiebung in den Herkunftsstaat unzulässig wäre. Derartiges wurde auch in der gegenständlichen Beschwerde nicht substantiiert behauptet.

Wird gegen eine aufenthaltsbeendende Maßnahme Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben und hält sich der Fremde zum Zeitpunkt der Erlassung der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet auf, so hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 21 Abs. 5 BFA-VG festzustellen, ob die aufenthaltsbeendende Maßnahme zum Zeitpunkt der Erlassung rechtmäßig war. War die aufenthaltsbeendende Maßnahme nicht rechtmäßig, ist die Wiedereinreise unter einem zu gestatten.

Da alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen die mittlerweile aus dem Bundesgebiet ausgereiste Beschwerdeführerin vorlagen, war in Erledigung der Beschwerde gemäß § 21 Abs. 5 BFA-VG iVm. § 52 Abs. 1 Z 1 und Abs. 9 FPG festzustellen, dass die aufenthaltsbeendende Maßnahme im Zeitpunkt der Erlassung rechtmäßig war, und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Da die Fälle der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung in § 18 BFA-VG untrennbar mit der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme verbunden sind und die Prüfung, ob eine Abschiebung (nicht) zulässig ist, dieser vorgelagert ist, die Beschwerdeführerin jedoch bereits ausgereist ist, war nicht mehr auf die Prüfung einer Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einzugehen. Aus demselben Grund erübrigt sich auch eine Befassung mit dem Spruchpunkt des angefochtenen Bescheides, in dem eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt wird.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Im gegenständlichen Fall wurde der Sachverhalt nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der belangten Behörde festgestellt und es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinaus gehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet (siehe VwGH 28.05.2014, Ra 2014/20/0017 und 0018-9).

Es konnte daher - trotz des in der Beschwerde gestellten Antrages - gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben, weil der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint.

3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist zwar teilweise zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichtes auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.