TE Bvwg Beschluss 2020/5/5 W131 2227672-3

W131 2227672-3/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter betreffend die Pauschalgebührenersatzbegehren der anwaltlich XXXX (= ASt) iZm einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung der Republik Österreich (Bund, Bundesministerin für Landesverteidigung) mit der Bezeichnung "Feldstiefel (Rahmenabrufvertrag) für die Jahre 2020 bis 2022 (Option 2023 und 2024)" - BMLV-interne GZ E90037/1/00-00-KA/2020, iZm den diesbezüglich gestellten Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer eintweiligen Verfügung beschlossen:

A)

Die Republik Österreich (Bund) ist schuldig, der XXXX zu Handen der Schramm Öhler Rechtsanwälte OG binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution 19.440 Euro an Pauschalgebührenersatz zu bezahlen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Die ASt stellte am 20.01.2020 einen Nachprüfungsantrag gegen die Aufforderung zur Angebotsabgabe samt insb Angebotsunterlagen im gegenständlichen Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung und verband diesen Rechtsschutzantrag mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Pauschalgebührenersatzbegehren.

2. Nach Erlassung einer befristeten einstweiligen Verfügung am 04.02.2020 zu W131 2227672-1/4E wurde eine mündliche Verhandlung durchgeführt und berichtigte die Auftraggeberseite bereits zuvor etliche Passagen der Angebotsunterlagen im Rahmen der gegenständlichen Anfechtung der Aufforderung zur Angebotsabgabe in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung.

3. Das BVwG erließ bei diesem Verfahrensgeschehen folgenden Gebührenverbesserungsauftrag gemäß OZ 8 des Verfahrensakts W131 2227672-2:

[...]

2. Die Auftraggeberin (AG) hat, vertreten durch die Finanzprokuratur, am 24.01.2020 ua

mitgeteilt, dass ein geschätzter Auftragswert iHv 4.692.500 inklusive der Optionen für 2023

und 2024 anzusetzen wäre.

Die ASt hat in ihrer verfahrenseinleitenden Eingabe historische Angebotspreise bis zur Höhe

EUR 3.656.400,00 aus einem vorangegangenen Vergabeverfahren genannt und dabei den

eigenen historischen Angebotspreis mit EUR 3.415.500,00 Euro angegeben, ohne dass

insoweit zB klar wäre, ob von der ASt auch dabei Optionen berücksichtigt worden sind.

3. Der VwGH hat bereits eindeutig klargestellt, dass nicht die reduzierten Pauschalgebühren

für eine Ausschreibungsanfechtung, sondern die regulären Pauschalgebühren zu bezahlen

sind, wenn im Nachprüfungsantrag gegen die Wahl des Vergabeverfahrens vorgegangen wird

und nicht nur gegen die Ausschreibungsunterlagen, die gemeinsam mit einer Aufforderung

zur Angebotsabgabe verschickt werden.

So der VwGH am 16.12.2015 zu Ra 2014/04/0045:

[...] reguläre Frist des [...] für maßgeblich, weil "die hier gegenständlichen

Nachprüfungsanträge auch nach ihrem Inhalt und nach ihrer Zielsetzung nicht gegen die

Ausschreibungsunterlagen gerichtet" waren, sondern mit der Anfechtung der Aufforderung zur

Angebotsabgabe der Sache nach die Wahl der Verfahrensart bekämpft wurde.

[...]

Da die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Ausschreibungsunterlagen eine Einheit

darstellen (siehe das bereits zitierte Erkenntnis 2007/04/0065), ist für die Beurteilung, ob ein

Nachprüfungsantrag dem reduzierten Gebührensatz nach § 3 BVwG-PauschGebV Vergabe

unterliegt, fallbezogen maßgeblich, ob [...]

4. Gegenständlich repräsentiert die Bundesministerin für Landesverteidigung den Bund und

tritt sohin ein Auftraggeber gemäß Anhang III zum BVergG 2018 = BVergG, BGBl I 2018/65,

auf.

Die Oberschwellenbereichsgrenze liegt damit gemäß § 12 Abs 1 Z 1 BVergG iVm der BGBl -

Kundmachung gemäß BGBl II 2019/358 bei aktuell 139.000 Euro.

Der zwanzigfache Auftragswert iSd § 2 der Verordnung BGBl II 20187212 beträgt sohin

(139.000 mal 20 =) 2.780.000 Euro.

5. Die Antragstellerin bekämpft mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich jedenfalls auch

die Wahl des Vergabeverfahrens und führt derart zB auf Seite 8 ihrer Nachprüfungseingabe

vom 21.01.2020 aus:

[...]

8.1. Unzulässige Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung

63 Das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren wird in Form eines

Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung geführt.

Aufgrund des geschätzten Auftragswertes ist das Vergabeverfahren jedenfalls im

Oberschwellenbereich zu führen. Ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung

ist im Oberschwellenbereich nur äußerst eingeschränkt möglich, weshalb dies gegenständlich

der Fall sein soll, ergibt sich nicht aus den Ausschreibungsunterlagen.

64 Falls sich die AG darauf stützen möchte, dass das Verhandlungsverfahren ohne vorherige

Bekanntmachung nach § 34 Z 5 BVergG 2018 in concreto zulässig sei, so wird dem folgendes

entgegengehalten:

65 Aufträge können nach der ebengenannten Bestimmung nur dann im Wege des

Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn [...]

6. Der geschätzte Auftragswert beträgt wie aufgezeigt weit mehr als das Zwanzigfache jenes

Auftragswerts, ab dem der Oberschwellenbereich beginnt, womit die Antragstellerin bereits

bei Überreichung ihrer Nachprüfungs- und eV - Eingabe gemäß der Verordnung BGBl

II 2018/212 Pauschalgebühren wie folgt geschuldet hat:

Gemäß § 2 Abs 1 Z 1 dieser Verordnung (2.160 mal 6, sohin) 12.960 Euro für den

Nachprüfungsantrag.

Gemäß § 340 Abs 1 Z 4 BVergG 50% dieser Nachprüfungsgebühr als Gebühr für den Antrag

auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung = 6.480 Euro.

Insgesamt schuldet (-e) die Antragstellerin daher 19.440 Euro an Pauschalgebühren.

7. Unter Berücksichtigung der bisherigen Einzahlung von 972 Euro ist damit ein

Gebührenbetrag iHv 18 468 Euro noch als unbezahlt offen.

8. Die Antragstellerin wird hiermit im Rahmen eines Gebührenverbesserungsauftrags

aufgefordert, bis zu 04.02.2020 in einer gemäß § 340 Abs 1 Z 3 BVergG zulässigen

Zahlungsweise den Betrag von 18.468,00 Euro zu entrichten und die Entrichtung insoweit bis

04.02.2020 gemäß § 336 BVergG durch ERV - Vorlage eines entsprechenden Belegs gegenüber

dem BVwG nachzuweisen.

4. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und vorangehender Teilberichtigung der angefochtenen Entscheidung erklärte die Auftraggeberseite scbließlich nach einer unangefochtenen Widerufsentscheidung den Widerruf des Vergabeverfahrens.

5. Die ASt zog daraufhin ihren Nachprüfungsantrag wegen Klaglosstellung zurück und erklärte, dass kein Fortführungs- sprich Weiterführungsantrag im Feststellungsverfahren gestellt werden wird. Pauschalgebührenersatz wurde weiter begehrt.

II. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (samt Besweiswürdigung)

Der Verfahrensgang wird als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt; und ergibt sich dieser aus dem Inhalt der Verfahrensakten W131 2227672-1, -2 und -3.

Dass die Antragstellerin insgesamt 19.440 Euro als Pauschalgebühren entrichtet hat, ergibt sich aus den Gerichtsakten; ebenso, dass es sich bei dem zu Grunde liegenden Vergabeverfahren um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert iHv ca 4,7 Mio Euro handelt.

2. Zum Pauschalgebührenersatz

Der hier anzuwendende § 340 Abs 1 und Abs 2 BVergG 2018 (= BVergG) lautet:

(1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und

2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

Die für den Nachprüfungsantrag, der sich auch gegen die Wahl des Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung richtete, und für den eV - Antrag entrichteten Pauschalgebühren entsprechen der Höhe nach beim festgestellten geschätzten Auftragswert der VO BGBl II 2018/212 (- sechsfache Nachprüfungsgebühr ausgehend von der Oberschwellenbereichsgebühr zuzüglich 50% dieser erhöhten Gebühr für den eV - Antrag gemäß § 340 Abs 1 Z 4 BVergG).

Da die Antragstellerin durch den erklärten Widerruf des Vergabeverfahrens betreffend ihren Nachprüfungsantrag klaglos gestellt worden ist und zudem zuvor eine einstweilige Verfügung erlassen worden ist, waren der Auftraggeberseite die gemäß der Verordnung BGBl II 2018/212 zuvor anstragstellerinnenseitig entrichteten Pauschalgebühren antragsgemäß aufzuerlegen.

B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision war gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zuzulassen, weil die gegenständliche Entscheidung eine Einzelfallentscheidung vor dem Hintergrund eindeutig auslegbarer Gesetzesbestimmungen ist, bei der keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen werden.