TE OGH 2020/6/25 6Ob171/19v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mag. M*, 2. J*, beide vertreten durch Mag. Gabriel Wutti, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. R*, Rechtsanwalt, *, wegen 100.000 EUR sA und Feststellung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Teil- und Teil-Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25. Juli 2019, GZ 15 R 104/19b-24, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 30. April 2019, GZ 27 Cg 5/18f-19, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision wird hinsichtlich des Feststellungsbegehrens nicht Folge gegeben.

Hinsichtlich des Zahlungsbegehrens wird der außerordentlichen Revision Folge gegeben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Mit Kaufvertrag vom 24. 10. 2014 erwarben die Kläger von der F* GmbH (künftig: F*) insgesamt 170/800 Anteile je zur Hälfte an einer näher bezeichneten Liegenschaft um 385.000 EUR. Sie gingen davon aus, eine konkrete Wohnung (Top 18) zu kaufen und schlossen den Kaufvertrag auch zu diesem Zweck. Die Wohnung Top 18 (sowie eine weitere Wohnung Top 19) sollte von der F* durch den Ausbau des Dachbodens geschaffen werden.

Der Beklagte war Vertragserrichter und fungierte als Treuhänder.

In dritter Instanz ist nicht mehr strittig, dass auf den abgeschlossenen Vertrag das BTVG anzuwenden ist. Dieser Vertrag enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

„I. Rechtsverhältnisse

[Die F*], im Folgenden kurz Verkäuferin genannt, ist zu B-LNR […] Eigentümerin von 339/800 Anteilen an der Liegenschaft EZ […] Katastralgemeinde […], Wohnungseigentum in Vorbereitung, mit dem GST-NR [...]. Sie hat aufgrund der rechtskräftigen Baubewilligung vom 18. 9. 2013, Zl […] durch Ausbau des in ihrem Eigentum stehenden Dachgeschoßes zwei Wohnungen geschaffen. Die Begründung von Wohnungseigentum ob der genannten Liegenschaft ist in Vorbereitung. Die im Dachgeschoß geschaffenen Wohnungen werden die Bezeichnung top 18 und top 19 erhalten.

Gegenstand dieses Kaufvertrages sind 170/800 Anteile aus dem Anteil der Verkäuferin zu B-LNR […]. [Die Zweitklägerin] und [der Erstkläger] erwerben diese Anteile je zur Hälfte zum Zweck der Begründung von Wohnungseigentum an der Wohnung top 18, Wohnung/Maisonette samt Terrasse.

Gemäß dem Gutachten des DI […] vom 10. 7. 2012 zur Begründung von Wohnungseigentum ob der vorgenannten Liegenschaft werden die in Wohnungseigentum mit der Wohnung top 18 untrennbar verbundenen Anteile 110/662 Anteile betragen.

[…]

Die Kosten der Wohnungseigentumsbegründung und aller für deren grundbücherliche Durchführung erforderlichen Unterlagen gehen nicht zu Lasten der Käufer.

Die Käufer verpflichten sich, in der gebotenen Form sämtliche Erklärungen abzugeben und Unterschriften zu leisten, die für die Begründung von Wohnungseigentum ob der Liegenschaft […] erforderlich sind.

[…]

II. Kaufvereinbarung und Kaufpreis

Die Verkäuferin verkauft und übergibt [den Klägern] im Folgenden auch kurz Käufer genannt, die vorgenannten kaufgegenständlichen 170/800 Anteile aus den der Verkäuferin zu B-LNR […] gehörenden 339/800 Anteilen der Liegenschaft EZ […] Katastralgemeinde […] Wohnungseigentum in Vorbereitung, mit dem GST-NR […] samt allem rechtlichen und tatsächlichen Zubehör, […] wie sie die Verkäuferin besessen und benützt hat und zu besitzen und benützen berechtigt war.“

Die Kläger wurden vom Beklagten im Rahmen der Unterzeichnung des Kaufvertrags darauf hingewiesen, dass sie schlichtes Miteigentum erwerben würden und die Wohnungseigentumsbegründung im Laufen sei, wozu sie sich mit einem namentlich genannten anderen Rechtsanwalt (Dr. L*) in Verbindung setzen sollten. Der Beklagte klärte die Kläger aber nicht über den Unterschied zwischen schlichten Miteigentumsanteilen und Wohnungseigentum sowie über den Vorgang der Wohnungseigentumsbegründung auf. Regelungen zu allfälligen Sicherstellungsmaßnahmen nach dem BTVG finden sich im Kaufvertrag nicht und wurden zwischen den Parteien auch nicht besprochen.

Im Kaufvertrag wurde die Auszahlung des treuhändig zu erlegenden Kaufpreises an die F* derart vereinbart, dass mit erfolgter Eigentumseinverleibung 308.000 EUR und mit Bestätigung der Wohnungsübergabe durch die Vertragsteile weitere 77.000 EUR ausbezahlt werden sollten. Die Kläger haben den Kaufpreis auf dem Treuhandkonto erlegt.

Am 20. 12. 2014 übernahmen die Kläger die Wohnung Top 18 in dem Wissen, dass das Objekt nicht mangelfrei war. Vom Erstgericht im Einzelnen festgestellte Mängel bestanden einerseits an der Wohnung selbst, andererseits an den allgemeinen Teilen des Hauses. Zum Zeitpunkt der Übergabe war den Klägern das gesamte Ausmaß der Mängel nicht bekannt.

Auf einem Übergabeprotokoll, das dem bei der Übergabe nicht anwesenden Beklagten nachträglich übersendet wurde, wurden diverse Mängel und Behebungszeitpunkte angeführt und festgehalten, dass sich Käufer und Verkäufer auf die Auszahlung des restlichen Kaufpreises dahin einigten, dass 15 % des Kaufpreises (57.750 EUR) bei Wohnungsübergabe, 5 % (19.250 EUR) bei Abschluss sämtlicher Arbeiten und Behebung von Mängeln auszuzahlen seien. Ob die Vereinbarung von einer für die F* vertretungsbefugten Person abgeschlossen wurde, ist zwischen den Parteien strittig.

Mit Beschluss des Grundbuchgerichts vom 8. 1. 2015 wurde das schlichte Miteigentum der Kläger hinsichtlich eines Anteils von jeweils 85/800 ob der Liegenschaft grundbücherlich einverleibt. Die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums zugunsten der Kläger wurde nicht angemerkt.

Am 9. 1. 2015 zahlte der Beklagte 365.750 EUR (308.000 EUR plus 57.750 EUR) vom Treuhandkonto an die F* aus, am 23. 4. 2015 den Restkaufpreis von 19.258,25 EUR.

Am 9. 6. 2017 wurde über das Vermögen der F* das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 13. 4. 2018 wurde der Konkurs nach Verteilung an die Massegläubiger aufgehoben (offenes Firmenbuch).

Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war im Grundbuch ob der Liegenschaft in der Aufschrift des Gutbestandsblatts Wohnungseigentum in Vorbereitung eingetragen. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz war ob der Liegenschaft kein Wohnungseigentum begründet.

Am 8. 2. 2018 wurde von einem Ziviltechniker die Bestätigung erteilt, dass das Bauvorhaben bewilligungsgemäß, inklusive aller erwirkten Planwechsel, und den Bauvorschriften entsprechend ausgeführt worden sei.

Mit Klage vom 23. 1. 2018 begehrten die Kläger zunächst die Feststellung der Haftung des Beklagten für alle Schäden daraus, dass er es unterlassen habe, sie über die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Risiken aufzuklären und die Sicherung gemäß §§ 7 ff BTVG im Vertrag vorzusehen und zu überwachen, sowie aus der Auszahlung des Kaufpreises an die Verkäuferin vor Vorliegen der gesetzlichen und vertraglichen Voraussetzungen.

Nach Klagsausdehnung begehrten sie darüber hinaus die Zahlung von 100.000 EUR samt Zinsen, hilfsweise den Erlag von 100.000 EUR samt Zinsen auf ein Treuhandkonto zwecks Abwicklung des Kaufvertrags.

Sie bringen vor, im Kaufvertrag sei keine ausreichende schuldrechtliche oder grundbücherliche Sicherung der Kläger gegen den Verlust ihrer Zahlungen, insbesondere keine Anmerkung gemäß § 40 Abs 2 WEG, vorgesehen gewesen. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Sicherungsmittel nach dem BTVG hätten sie den Kaufvertrag nicht ohne Sicherstellung gegen den Verlust ihrer Zahlungen abgeschlossen.

Bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt stünden ihnen aufgrund von § 7 BTVG die Mittel zum Ausgleich jener Nachteile zur Verfügung, die ihnen daraus drohten, dass die Bauleistungen mangelhaft erbracht seien, der Ausbau nicht der Baubewilligung entspreche und die Kläger lediglich schlichtes Miteigentum ohne Sicherung ihres Anspruchs auf Wohnungseigentumsbegründung erworben hätten. Sie seien als juristische Laien davon ausgegangen, Wohnungseigentum zu erwerben. Der Beklagte habe den Kaufpreis vor der Sicherstellung des Erwerbs der geschuldeten Rechtsposition der Kläger an die Verkäuferin ausgezahlt, den Kaufpreisrest von 19.258,25 EUR darüber hinaus vereinbarungswidrig vor erfolgter Mängelbehebung. Bei rechtmäßigem Verhalten des Beklagten wäre den Klägern in der Insolvenz der Verkäuferin ein Haftungsfonds in Höhe des gesamten Kaufpreises zur Verfügung gestanden.

Der Beklagte hafte daher für den Schaden aus der unterlassenen Aufklärung über die mit dem Vertrag verbundenen Risiken, aus der unterlassenen Aufnahme der nach dem BTVG vorgesehenen Sicherungen in den Kaufvertrag, und aus der Auszahlung des Treuhanderlags an die Verkäuferin ohne Vorliegen der erforderlichen Sicherheiten bzw vor Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen gemäß § 37 Abs 1 WEG.

Die Kläger hätten im Konkurs der Verkäuferin eine Forderung von 439.763,38 EUR angemeldet, die durch Teilrückziehung der Bestreitung mit 219.881,69 EUR festgestellt worden sei. Ob sie noch eine Quotenausschüttung erhalten werden, sei nicht absehbar.

Stehe – wie im vorliegenden Fall – fest, dass das Bauprojekt endgültig nicht vertragsgemäß hergestellt werde, sei der Erwerber berechtigt, die pfandrechtliche oder schuldrechtliche Sicherstellung geltend zu machen bzw vom Treuhänder die Rückzahlung des Treuhanderlags zu verlangen. Davon dürfe der Bauträger die tatsächlich erbrachten und für den Erwerber nützlichen Teilleistungen abziehen. So könne der Erwerber sämtliche Gewährleistungs-, Schadenersatz- und Nichterfüllungsansprüche geltend machen.

Die Kläger begehrten daher die Zahlung jenes Betrags, der den Kosten der Ersatzvornahme der ausständigen bzw mangelhaften Leistungen entspreche. Diese beliefen sich auf „mindestens“ 100.000 EUR. Nach Erörterung legten sie eine 40 Positionen umfassende Auflistung von Baumängeln, aber keine Aufschlüsselung der Höhe des Zahlungsbegehrens vor. Sofern das Gericht davon ausgehe, dass das endgültige Unterbleiben der weiteren Leistungserbringung noch nicht feststehe, werde hilfsweise die Zahlung auf ein Treuhandkonto begehrt.

Ihre Ansprüche seien nicht verjährt, weil der Schaden erst im Zeitpunkt der Konkurseröffnung entstanden sei und sie erst nach Zuziehung des Klagevertreters von einer möglichen Haftung des Beklagten erfahren hätten.

Der Beklagte beantragte die Klageabweisung. Kaufgegenstand sei jeweils Wohnungseigentum in Vorbereitung gewesen. Den Klägern sei die zugesicherte Rechtsposition eingeräumt und die kaufgegenständliche Wohnung übergeben worden. Sie seien in einen bereits errichteten Wohnungseigentumsvertrag eingetreten und hätten damit auch den dort angeführten Rechtsanwalt mit der grundbücherlichen Durchführung der Neuparifizierung beauftragt; er selbst hätte diesen Vorgang nicht an sich ziehen können. Die Auszahlung des Treuhanderlags sei zu Recht erfolgt. In die abweichende Auszahlungsvereinbarung vom 20. 12. 2014 (anlässlich der Wohnungsübergabe) hätten weder er noch – mangels wirksamer Vertretung – die Verkäuferin eingewilligt. Im Übrigen seien Gewährleistungsansprüche nicht Gegenstand der Sicherungspflicht nach dem BTVG. Das Bestehen von Mängeln werde vorsichtshalber bestritten. Schließlich seien die Ansprüche der Kläger verjährt, weil die Gewährleistungsfrist gegenüber der Verkäuferin bei Klageeinbringung bereits verstrichen gewesen sei. Die durch die Anmeldung im Konkursverfahren bewirkte Hemmung der Verjährungsfrist sei mangels rechtzeitiger Erhebung der Prüfungsklage weggefallen.

Das Erstgericht wies das Zahlungsbegehren ab und gab dem Feststellungsbegehren in modifizierter Fassung statt. Es stellte die Haftung des Beklagten für jene Schäden fest, die den Klägern aus der „Unterlassung der grundbücherlichen Anmerkung der Zusage der Einräumung des Wohnungseigentumsrechts“ zu ihren Gunsten entstünden und wies das darüber hinausgehende Feststellungs-mehrbegehren ab.

Rechtlich bejahte es die Anwendbarkeit des BTVG und die Qualifikation der F* als Wohnungseigentumsorganisatorin gemäß § 2 Abs 6 WEG. Die Sicherungspflicht des Bauträgers – und damit gemäß § 12 Abs 1 BTVG die Tätigkeit des bestellten Treuhänders – ende mit Übergabe des fertiggestellten Vertragsgegenstands und Sicherung der Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung. Da das Objekt bei Übergabe keine gravierenden Mängel im Sinn des BTVG aufgewiesen habe und eine gültige baubehördliche Bewilligung der Terrasse vorliege, sei es im Hinblick auf die Sicherungspflicht als fertiggestellt zu betrachten. Es fehle aber die Sicherung der vereinbarten Rechtsstellung der Kläger. Dem Kaufvertrag könne kein anderes Verständnis als die Zusage des Erwerbs von Wohnungseigentum zugemessen werden. Die Wohnungseigentumsbegründung habe aber mangels eines tauglichen Nutzwertgutachtens und eines von allen Miteigentümern akzeptierten Wohnungseigentumsvertrags noch nicht durchgeführt werden können. Die Sicherungspflicht habe daher noch nicht geendet.

Der Beklagte habe rechtswidrig und schuldhaft keine Sicherungsmaßnahmen nach dem BTVG vorgesehen und vor Fälligkeit gemäß § 7 BTVG und § 37 WEG Auszahlungen an die Verkäuferin vorgenommen. Dieses Verhalten sei aber für den behaupteten Schaden – den Verlust des Deckungsfonds für Gewährleistungsansprüche der Kläger – nicht kausal. Denn der Beklagte hätte auch dann, wenn er alle Sicherungsmaßnahmen, einschließlich der Sicherung der vereinbarten Rechtsstellung, getroffen hätte, den Treuhanderlag an die Verkäuferin auszahlen dürfen, weil keine gravierenden Mängel im Sinn des BTVG vorgelegen seien.

Sein rechtswidriges, schuldhaftes Handeln sei aber kausal dafür, dass keine grundbücherliche Anmerkung der Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums vorliege. Hätte der Beklagte die dafür nötigen Schritte gesetzt, wäre die Anmerkung vorgenommen worden. Da unklar sei, ob die Kläger vermögensrechtliche Nachteile aus der unterlassenen Sicherung der geschuldeten Rechtsstellung erleiden und ob sie jemals Wohnungseigentum erwerben würden, bestehe das Feststellungsbegehren zu Recht. Es sei zu konkretisieren und das darüber hinausgehende Feststellungsbegehren abzuweisen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten gegen den klagestattgebenden Teil des Urteils nicht, der Berufung der Kläger gegen den klageabweisenden Teil des Urteils teilweise Folge. Es änderte die Entscheidung des Erstgerichts dahin ab, dass es die Berechtigung des Zahlungsbegehrens dem Grunde nach aussprach. Im Übrigen bestätigte es die Abweisung des Feststellungsmehrbegehrens. Es ließ die ordentliche Revision jeweils nicht zu.

Rechtlich maß es dem zwischen den Klägern und der F* abgeschlossenen Vertrag die Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum bei und beurteilte die F* als Bauträgerin und Wohnungseigentumsorganisatorin, die Kläger als Wohnungseigentumsbewerber im Sinn des § 2 Abs 6 WEG.

Der Beklagte habe es verabsäumt, die Kläger auf die ihnen zustehende Sicherung nach §§ 7 ff BTVG hinzuweisen und für die Eintragung der Anmerkung gemäß § 40 Abs 2 WEG zugunsten der Kläger zu sorgen. Das Erstgericht habe disloziert festgestellt, dass die Anmerkung erlangt worden wäre, wenn der Beklagte die notwendigen Schritte gesetzt hätte, beispielsweise durch die Anmerkung der Übertragung des Rechts auf Wohnungseigentumseinräumung. Die Begründung von Miteigentum reiche als Sicherstellung nicht aus.

Der Beklagte habe durch die § 10 BTVG widersprechende Auszahlung des Kaufpreises ohne Zurückbehaltung eines Haftrücklasses seine Pflichten als Treuhänder verletzt. Der Schaden sei hier bereits durch die verfrühte Auszahlung eingetreten. Es stehe fest, dass eine weitere Vertragserfüllung durch die F* nicht mehr stattfinde. Für die Ermittlung des Schadens der Kläger sei daher ihre tatsächliche Vermögenslage mit ihrer Vermögenslage unter Annahme des Unterbleibens der vorzeitigen Auszahlungen zu vergleichen. Diesfalls bestünde ein Anspruch des Bauunternehmens bzw des Insolvenzverwalters für die Leistungen, die den Klägern über jene Leistungen hinaus zugekommen seien, für die der Treuhänder nach dem Baufortschritt Auszahlungen hätte leisten müssen. Dies sei im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern und dazu Beweis aufzunehmen.

Die Abweisung des Feststellungsmehrbegehrens sei zu Recht erfolgt, weil die Kläger ihren Schaden aus der verfrühten Auszahlung bereits beziffert hätten und einen darüber hinaus drohenden Schaden nicht dargetan hätten.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten, mit der er die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen im klageabweisenden Sinn beantragt; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Kläger beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, der außerordentlichen Revision nicht Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig, sie ist auch im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags teilweise berechtigt.

Zur Zusage von Wohnungseigentum

1.1. Wohnungseigentumsbewerber ist derjenige, dem schriftlich, sei es auch bedingt oder befristet, von einem Wohnungseigentumsorganisator die Einräumung von Wohnungseigentum an einem bestimmt bezeichneten wohnungseigentumstauglichen Objekt zugesagt worden ist (§ 2 Abs 6 WEG 2002).

1.2. Wohnungseigentumsorganisator ist nach § 2 Abs 6 Satz 2 WEG sowohl der Eigentümer oder außerbücherliche Erwerber der Liegenschaft als auch jeder, der mit dessen Wissen die organisatorische Abwicklung des Bauvorhabens oder – bei bereits bezogenen Gebäuden – der Wohnungseigentumsbegründung durchführt oder an dieser Abwicklung in eigener Verantwortung beteiligt ist.

1.3. Auch der Miteigentümer einer Liegenschaft kann Wohnungseigentumsorganisator im Sinn des § 2 Abs 6 WEG sein, wenn er einen Liegenschaftsanteil verkauft und gleichzeitig die Begründung von Wohnungseigentum an einer bestimmten Wohnung in einem erst auszuführenden Bauvorhaben zusagt (RS0108166; vgl RS0083182 [T3]).

1.4. An den Wortlaut der „Zusage“ im Sinne des § 2 Abs 6 WEG sind keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn die Auslegung der Erklärung in ihrer Gesamtheit nach § 914 ABGB – vom Verständnishorizont des Wohnungseigentumsbewerbers aus betrachtet – dazu führt, dass ihm der Wohnungseigentumsorganisator die Einräumung des Wohnungseigentumsrechts an einer bestimmt bezeichneten selbständigen Wohnung zusagen wollte (RS0083173 [T2]).

2.1. Im vorliegenden Fall ist aus der schriftlichen Vertragsurkunde für juristische Laien nicht erkennbar, dass darin auf zwei gesonderte rechtliche Vorgänge, nämlich einerseits den Erwerb von Miteigentum, andererseits die Begründung von Wohnungseigentum, Bezug genommen wird. Es ist auch nicht erkennbar, dass diese voneinander getrennt und nicht beide mit Hilfe des vorgelegten Vertrags durchgeführt werden sollen. Der schriftliche Vertrag wird von einem juristischen Laien in seiner Gesamtheit vielmehr dahin aufgefasst werden, dass mit der Vertragsunterzeichnung ein einziger Vorgang, der „in Vorbereitung“ sei, abgeschlossen werde. Dieser Bedeutungsgehalt ergibt sich aus dem Erwerb zum Zweck der Wohnungseigentumsbegründung und wird durch die Kostentragungsregel – wonach die Kosten der Wohnungseigentumsbegründung nicht zu Lasten der Kläger gehen – bestätigt. Diese Regelung legt nahe, dass die Wohnungseigentumsbegründung in den Verantwortungsbereich der Verkäuferin fällt, die auch die dafür anfallenden Kosten tragen würde. Gegenüber einem juristischen nicht ausgebildeten Erwerber ist die bloße Übermittlung des bereits in der Vergangenheit verfassten Wohnungseigentumsvertrags und der ohne Erläuterungen zum Vorgang erteilte Hinweis auf den anderen Rechtsanwalt anlässlich der Vertragsunterzeichnung nicht geeignet, den sich aus der Vertragsurkunde ergebenden Bedeutungsgehalt, dass die Kläger Wohnungseigentum erwerben würden, zu beseitigen.

2.2. Die Auslegung der Vorinstanzen, die dem zwischen den Klägern und der F* abgeschlossenen Vertrag den Inhalt der Zusage von Wohnungseigentum zumaßen, erweist sich daher als zutreffend.

2.3. Nach den Feststellungen oblag es der F*, den Dachboden des auf der Liegenschaft errichteten Gebäudes auszubauen und zwei selbständige Wohnungen zu errichten. Ausgehend von dieser vertraglich übernommenen Verpflichtung zur Schaffung des Wohnungseigentumsobjekts – und nicht, wie der Revisionswerber meint, aufgrund des bloßen Erwerbs von Liegenschaftsanteilen von der allfälligen früheren Wohnungseigentumsorganisatorin (vgl dazu RS0083143 [T2]) – haben die Vorinstanzen die F* zutreffend als Wohnungseigentumsorganisatorin qualifiziert.

2.4. Der Umstand, dass die F* nicht Alleineigentümerin der Liegenschaft war, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Vielmehr sind die Voraussetzungen der Qualifikation als Wohnungseigentumsorganisator bei einer im Miteigentum stehenden Liegenschaft für jeden Miteigentümer gesondert zu prüfen (Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, WEG4 Vor §§ 37–44 Rz 21; Ofner in Böhm/Pletzer/Spruzina/Stabentheiner, GeKo Wohnrecht II § 2 WEG 2002 Rz 46; ders in Schwimann, ABGB IV² § 23 WEG Rz 6).

2.5. Da für die Begründung von Wohnungseigentum ein einheitliches Vorgehen sämtlicher Miteigentümer erforderlich ist, scheitert eine Durchsetzung der Ansprüche des Wohnungseigentumsbewerbers gegen die Liegenschaftseigentümer, wenn auch nur einer der Miteigentümer nicht als Wohnungseigentumsorganisator anzusehen ist (Ofner in Böhm/Pletzer/Spruzina/Stabentheiner, GeKo Wohnrecht § 2 WEG 2002 Rz 46; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, WEG4 Vor §§ 37–44 Rz 21; vgl Würth in Rummel, ABGB4 Vor § 37 WEG Rz 4; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht23 § 37 WEG Rz 4). Die Möglichkeit der Anspruchsdurchsetzung hat aber auf die Qualifikation der F* als Wohnungseigentumsorganisator im Sinn des § 2 Abs 6 WEG keinen Einfluss.

2.6. Aus der vom Revisionswerber zitierten Entscheidung 1 Ob 174/19t ergibt sich nichts Abweichendes, weil dort lediglich die Vertragsauslegung im Einzelfall, die zu einer bloßen Koordinations- und keiner Verschaffungspflicht hinsichtlich des Wohnungseigentums führte, als vertretbar angesehen wurde, dies angesichts des Umstands, dass auch die Annahme einer Verschaffungspflicht zu keinem anderen rechtlichen Ergebnis geführt hätte.

Zum Feststellungsbegehren

3.1. Gemäß § 7 BTVG hat der Bauträger den Erwerber gegen den Verlust der von diesem aufgrund des Bauträgervertrags geleisteten Zahlungen mit Ausnahme seiner Zahlungen für Abgaben und Steuern sowie für die Kosten der Vertragserrichtung und -abwicklung zu sichern.

3.2. Die Sicherung kann entweder durch schuldrechtliche Sicherung (§ 8 BTVG), durch grundbücherliche Sicherstellung des Rechtserwerbs auf der zu bebauenden Liegenschaft in Verbindung mit der Zahlung nach Ratenplan (§§ 9 und 10 BTVG) oder durch pfandrechtliche Sicherung (§ 11 BTVG) erfolgen (§ 7 Abs 2 BTVG). Gemäß § 4 Abs 1 Z 7 BTVG muss der Bauträgervertrag jedenfalls die Art der Sicherstellung des Erwerbers enthalten. Der Treuhänder hat den Erwerber über die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Sicherung nach § 7 BTVG zu belehren (§ 12 Abs 3 Z 1 lit a BTVG).

3.3. Gemäß § 7 Abs 4 BTVG werden Ansprüche des Bauträgers erst fällig, wenn und soweit die vorgesehenen Sicherungen des Erwerbers vorliegen. Dies bedeutet, dass im jeweiligen Zahlungszeitpunkt stets ein Sicherungsmodell gewährleistet sein muss; vor Herstellung der Sicherung durch den Bauträger werden die Zahlungen des Erwerbers aus dem Bauträgervertrag nicht fällig (6 Ob 173/18m mwN). Dabei kommt es auf die Weiterleitung in die Verfügungsmacht des Bauträgers, nicht auf die Zahlung an den Treuhänder an (Friedl in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht3 §§ 1–2 BTVG Rz 41; Gartner in Gartner, BTVG4 § 1 Rz 26; vgl RS0110783).

Unabhängig vom gewählten Sicherungsmodell knüpft § 37 Abs 1 WEG die Fälligkeit der mit dem Wohnungseigentumsbewerber vereinbarten Zahlungen an die Eintragung der Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG.

3.4. Die Parteien wenden sich nicht gegen die von den Vorinstanzen zugrunde gelegte Annahme, dass die Kläger und die F* im Fall der Vereinbarung einer § 7 BTVG entsprechenden Sicherung das Modell der grundbücherlichen Sicherstellung in Verbindung mit der Zahlung nach Ratenplan (§§ 9 und 10 BTVG) gewählt hätten.

3.5. Zu diesem Sicherungsmodell sieht § 9 Abs 2 BTVG vor, dass bei einem Bauträgervertrag über den Erwerb von Wohnungseigentum die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 eine „ausreichende bücherliche Sicherstellung“ des Erwerbers darstellt. Dies bedeutet aber nicht, dass diese bücherliche Anmerkung für sich genommen ausreichend ist: Vielmehr stellt sie nur ein Element der Sicherung dar, zu dem zahlreiche weitere, wie insbesondere die Einhaltung des Ratenplans, das Vorliegen der behördlichen Genehmigungen, der Besitz einer zur grundbücherlichen Durchführung des Rechtserwerbs geeigneten Titelurkunde sowie die Sicherstellung der Lastenfreiheit nach § 9 Abs 3 BTVG gehören (6 Ob 173/18m).

3.6. Der Oberste Gerichtshof hat bereits klargestellt, dass die Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG Rechtswirkungen zugunsten des Erwerbers entfaltet, die durch den Erwerb von schlichtem Miteigentum noch nicht erreicht sind (im Einzelnen: 1 Ob 11/12t), weil die Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG nicht nur den Schutz des Erwerbs des Mindestanteils, sondern auch des darüber hinausgehenden Erwerbs des Wohnungseigentums als beschränktes dingliches Nutzungs- und Verfügungsrecht bezweckt (RS0127718). Selbst wenn man die Einverleibung des Eigentumsrechts des Erwerbers daher als ausreichende grundbücherliche Sicherstellung im Sinn des § 9 BTVG erachtete, wäre doch die Anmerkung der Zusage nach § 40 Abs 2 WEG erforderlich, weil nur damit der Erwerb der vereinbarten Rechtsstellung ausreichend abgesichert ist (Friedl in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht3 § 9 BTVG Rz 1).

3.7. Aus den vom Revisionswerber angeführten Entscheidungen 5 Ob 82/06d und 6 Ob 89/04p ergibt sich nichts Abweichendes, weil dort jeweils nicht zu beurteilen war, ob die Einräumung von schlichtem Miteigentum als grundbücherliche Sicherstellung im Sinn des § 9 BTVG ausreicht.

3.8. Der Beklagte als Vertragserrichter wäre daher verpflichtet gewesen, im Bauträgervertrag die grundbücherliche Sicherstellung der Kläger auch durch die Anmerkung gemäß § 40 Abs 2 WEG vorzusehen.

4.1. Es trifft zwar zu, dass die vom Berufungsgericht angeführte Möglichkeit der Anmerkung der Übertragung des Rechts auf Wohnungseigentumseinräumung gemäß § 40 Abs 2 letzter Satz WEG nicht in Betracht kam, weil sich aus den im Verfahren vorgelegten Grundbuchsauszügen eine (in der Folge übertragbare) Anmerkung zugunsten der F* nicht ergibt. Daraus ist für den Beklagten aber nichts gewonnen, weil es an ihm als Vertragserrichter gelegen wäre, eine zur Erreichung der gewählten Sicherung geeignete Vertragsgestaltung vorzunehmen oder gegebenenfalls auf die Vereinbarung einer anderen Sicherungsart nach BTVG zu dringen.

4.2. Hingegen haftet der Beklagte nicht für den Erfolg der Begründung von Wohnungseigentum zugunsten der Kläger. Sein Vorbringen, weder er selbst noch die F* allein hätten die Begründung von Wohnungseigentum bewirken können, weil dazu die Mitwirkung aller Miteigentümer erforderlich sei, steht daher der Feststellung der Haftung wegen Versäumnissen bei der Vertragsgestaltung nicht entgegen.

Nur in diesem Sinn kann aber die vom Erstgericht zugesprochene Haftung verstanden werden. Aus den für die Auslegung des Titels heranzuziehenden Entscheidungsgründen (vgl RS0000300) ergibt sich nämlich unzweifelhaft, dass die Vorinstanzen lediglich das haftungsbegründende Verhalten des Beklagten im Hinblick auf das gewählte Sicherungsmodell präzisieren, nicht aber eine – von den Klägern gar nicht begehrte – Erfolgshaftung feststellen wollten.

4.3. Der Revision des Beklagten war daher hinsichtlich der Feststellung der Haftung des Beklagten nicht Folge zu geben.

Zum Leistungsbegehren

5.1. Die prozessökonomische Funktion eines Zwischenurteils liegt vorrangig darin, über den Anspruchsgrund abschließend abzusprechen und das weitere Verfahren von der Prüfung der für den Anspruchsgrund relevanten Umstände zu entlasten (RS0040736 [T8]). Vor Erlassung des Zwischenurteils kann aber nicht von der Schlüssigstellung des Klagebegehrens abgesehen werden, da die Schlüssigkeit des Klagevorbringens den Grund des Anspruchs betrifft (RS0040736 [T4]).

5.2. Die Kläger leiten den ihnen entstandenen Schaden aus der Summe der Fertigstellungs- und Mängelbehebungskosten ab, für die ihnen aufgrund der verfrühten Auszahlung durch den Beklagten kein Haftungsfonds mehr zur Verfügung stehe. Voraussetzung ihres Schadenersatzanspruchs gegen den Beklagten ist daher nicht nur das Auflaufen des behaupteten Aufwands für die Baufertigstellung und Mängelbehebung, sondern – da der Beklagte als Vertragserrichter und Treuhänder für die unterbliebene bzw mangelhafte Erfüllung des Bauträgervertrags nicht haftet – die rechtswidrige Weiterleitung des Treuhanderlags an die F*.

5.3. Der Beklagte wäre bei Wahl des Sicherungsmodells nach §§ 9, 10 BTVG verpflichtet gewesen, im Bauträgervertrag einen Ratenplan, dessen letzte Rate gemäß § 10 Abs 2 BTVG als Haftrücklass auszugestalten ist, und die grundbücherliche Sicherstellung der Rechtsposition der Kläger vorzusehen. Er hätte den Treuhanderlag – und zwar bereits dessen „ersten Euro“ – erst dann auszahlen dürfen, wenn alle Voraussetzungen des grundbücherlichen Sicherungsmodells verwirklicht gewesen wären (vgl 6 Ob 173/18m mwN).

5.4. Wenn der Treuhänder Zahlungen vor Fälligkeit weiterleitet, wird er dem Erwerber gegenüber schadenersatzpflichtig (6 Ob 173/18m; 1 Ob 190/12s).

5.5. Für eine Schadenersatzpflicht nach bürgerlichem Recht muss darüber hinaus der Rechtswidrigkeitszusammenhang gegeben sein, das heißt, dass aufgrund eines rechtswidrigen Verhaltens nur für jene verursachten Schäden zu haften ist, die die übertretene Verhaltensnorm nach ihrem Schutzzweck gerade verhindern sollte (RS0022933 [T1]; vgl RS0031143; RS0023150).

5.6. Zweck der „Ratenplanmethode“ im Sinn des § 10 BTVG ist es, eine Entsprechung zwischen den Zahlungen des Erwerbers und der Erhöhung des Werts der Liegenschaft bzw seines Liegenschaftsanteils durch die zwischenzeitig erbrachten Bauleistungen zu gewährleisten (RS0119703 [T3]).

Das grundbücherliche Sicherstellungsmodell nach § 9 BTVG dient damit (anders als das Sicherungsmodell des § 8 BTVG) nicht der Sicherung der Rückforderungsansprüche des Erwerbers, sondern der Sicherung des besonderen Interesses am Erwerb einer bestimmten Wohnung (vgl RS0119103; vgl 3 Ob 123/13d). In diesem Sinn bezweckt auch die Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG den Schutz des Erwerbs des Wohnungseigentums (vgl 1 Ob 11/12t), sohin der Vertragserfüllung, nicht aber die Sicherstellung der Rückabwicklung des Geschäfts.

Allerdings dient die in § 10 Abs 2 Z 1 lit g ebenso wie in Z 2 lit g BTVG vorgesehene Ausgestaltung der letzten Rate von 2 % des Preises als Haftrücklass der Sicherung von Gewährleistungsansprüchen (vgl RS0018098).

6.1. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte gegen die ihn treffenden Verpflichtungen verstoßen, indem er weder die grundbücherliche Sicherstellung des Erwerbs des Wohnungseigentums durch die Kläger noch einen Ratenplan mit dem nach § 10 Abs 2 BTVG vorgeschriebenen Haftrücklass vertraglich vorsah und indem er den gesamten Treuhanderlag vor Eintritt der Fälligkeit gemäß § 7 Abs 4 BTVG, § 37 Abs 1 WEG an die Bauträgerin auszahlte.

6.2. Die Kläger leiten ihre Zahlungsansprüche aus dem Verlust ihres Deckungsfonds für Gewährleistungsansprüche gegen die F*, nicht aus dem Verlust des Deckungsfonds für Ansprüche aus der unterbliebenen Einräumung von Wohnungseigentum ab. Der geltend gemachte Schaden steht daher nicht im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit dem Versäumnis des Beklagten, im Bauträgervertrag die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum vorzusehen.

6.3. Dass der Beklagte mangels Bewirkung der Anmerkung des § 40 Abs 2 WEG gar keine Zahlungen aus dem Treuhanderlag an die F* hätte leisten dürfen, ist daher nicht geeignet, den hier geltend gemachten Schadenersatzanspruch zu begründen.

6.4. Eine im Rechtswidrigkeitszusammenhang stehende Pflichtverletzung des Beklagten liegt jedoch – sofern die von den Klägern behaupteten Gewährleistungsansprüche gegen die F* zu Recht bestanden – in der Auszahlung jenes Teils des Treuhanderlags, der der Höhe des nach § 10 Abs 2 BTVG vorgeschriebenen Haftrücklasses entspricht. Das sind im vorliegenden Fall 7.700 EUR (2 % von 385.000 EUR).

6.5. Die Kläger gehen darüber hinaus davon aus, dass der Beklagte aufgrund einer am Übergabeprotokoll festgehaltenen Einigung mit der F* (nicht bloß 2 %, sondern) 5 % des Kaufpreises erst nach Abschluss offener Arbeiten und Behebung sämtlicher Mängel auszahlen hätte dürfen, das sind 19.250 EUR. Der Beklagte hat dem entgegen gehalten, dass die F* bei Abschluss der behaupteten Vereinbarung nicht wirksam vertreten gewesen sei, sodass schon aus diesem Grund eine Änderung der Auszahlungsanordnung nicht erfolgt sei. Die von den Vorinstanzen dazu getroffenen Feststellungen beschränken sich auf den am Übergabeprotokoll festgehaltenen Text und reichen damit zur Beurteilung des Zustandekommens einer allfälligen Änderung der Auszahlungsanordnung nicht aus.

6.6. Soweit die Kläger darüber hinaus auf dem Standpunkt stehen, der Beklagte hätte insgesamt 100.000 EUR aus dem Treuhanderlag nicht an die F* auszahlen dürfen, stützten sie dies bislang auf die vom Beklagten nicht im Vertrag vorgesehene Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG. Dass dieses Vorbringen den geltend gemachten Schadenersatzanspruch nicht schlüssig zu begründen vermag, wurde bereits ausgeführt.

Diese Unschlüssigkeit des Klagebegehrens wird im fortgesetzten Verfahren mit den Klägern zu erörtern sein.

7.1. Darüber hinaus ist eine weitere Unschlüssigkeit des von den Klägern geltend gemachten Zahlungsbegehrens aufzugreifen.

7.2. Macht ein Kläger – wie hier – einen Teil eines Gesamtschadens geltend und können dabei einzelne Anspruchspositionen unterschieden werden, die ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben, so hat er klarzustellen, welche Teile von seinem pauschal formulierten Begehren erfasst sein sollen (RS0031014 [T22, T25]).

7.3. Dies ist auch hier erforderlich. Die Kläger haben nämlich die von ihnen geltend gemachte Pauschalsumme als einen „Mindestbetrag“ bezeichnet, ohne auszuführen, in welcher Höhe sie aus den einzelnen Baumängeln in Verbindung mit der unzulässigen Auszahlung des Treuhanderlags Schadenersatzansprüche ableiten. Das Erstgericht hat dies zwar zunächst mit den Parteien erörtert, nach der versuchten Schlüssigstellung durch die Kläger aber keine weitere Präzisierung verlangt (vgl RS0037300 [T35]).

7.4. Auch die aus der fehlenden Aufschlüsselung der einzelnen Schadenspositionen resultierende Unschlüssigkeit des Zahlungsbegehrens bedarf daher einer Erörterung mit den Parteien im fortgesetzten Verfahren. Eine Klagestattgebung dem Grunde nach ist nach derzeitigem Verfahrensstand daher nicht möglich.

8. Soweit die Kläger ihr Schadenersatzbegehren auf die nicht bewilligungskonforme Errichtung einer Terrasse stützen, steht fest, dass am 8. 2. 2018 die bewilligungskonforme Ausführung des Bauvorhabens bestätigt wurde.

9. Entgegen der Rechtsansicht des Revisionswerbers kommt es für die Beurteilung seines Verjährungseinwands nicht auf die Frage der Unterbrechungswirkung des ursprünglich allein erhobenen Feststellungbegehrens für das Zahlungsbegehren an. Die Verjährung des geltend gemachten Schadens der Kläger – dass diese die Kosten der Ersatzvornahmen selbst zu tragen haben – stellt nämlich einen Folgeschaden des in der Verminderung des Treuhanderlags gelegenen Primärschadens dar, der erst zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung (am 9. 6. 2017) erkennbar wurde (3 Ob 23/14z). Das Zahlungsbegehren erweist sich daher nicht als verjährt.

10. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.