TE OGH 2020/7/21 14Os56/20x

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. Juli 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Weinhandl in der Strafsache gegen C***** G***** und andere Angeklagte wegen der Verbrechen der Geldfälschung nach § 232 Abs 2 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung, AZ 11 Hv 39/19k des Landesgerichts Eisenstadt, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil dieses Gerichts als Jugendschöffengericht vom 28. November 2019, GZ 11 Hv 39/19k-28, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Oberstaatsanwalt Dr. Santeler sowie der Verteidiger der Angeklagten B***** G***** und ***** B*****, Mag. Machac und Dr. Öhlböck, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Jugendschöffengericht vom 28. November 2019, GZ 11 Hv 39/19k-28, verletzt

1./ im Schuldspruch des Angeklagten B***** G***** zu A./I./1./ sowie in den Schuldsprüchen der Angeklagten C***** G*****, B***** G***** und ***** B***** zu A./I./2./b) jeweils § 232 Abs 2 StGB sowie

2./ im Schuldspruch des B***** G***** zu A./II./ § 50 Abs 1 Z 2 WaffG.

Dieses Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird in den Schuldsprüchen zu A./I./1./, soweit sich dieser auf B***** G***** bezieht, sowie zu A./I./2./b) und zu A./II./, demzufolge auch in sämtlichen Strafaussprüchen und im Einziehungserkenntnis aufgehoben und die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Eisenstadt verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen – auch rechtskräftige Freisprüche enthaltenden – Urteil wurden C***** G*****, B***** G***** und ***** B***** jeweils mehrerer Verbrechen der Geldfälschung nach § 232 Abs 2 StGB, C***** G***** auch nach § 12 zweiter Fall StGB (I./), B***** G***** zudem des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffG schuldig erkannt und hiefür C***** G***** zu einer gemäß § 43a Abs 2 StGB mit einer unbedingten Geldstrafe kombinierten bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, B***** G***** und B***** zu bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafen verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben

(A) C***** G*****, B***** G***** und B*****

„I.) nachgemachtes Geld im Einverständnis mit einem an der Fälschung Beteiligten (§ 12 StGB) oder einem Mittelsmann mit dem Vorsatz übernommen, es als echt und unverfälscht in Verkehr zu bringen, indem jeweils nachfolgende Bestellungen im Darknet beim Hersteller in Holland bzw einem seiner Mittelsmänner getätigt wurden, und zwar

1. sechs Stück nachgemachte 50-Euro-Banknoten, indem C***** G***** zu einem nicht genau feststellbaren Zeitpunkt im Oktober 2018 in S***** bzw H***** B***** G***** zur Bestellung der Banknotenfälschungen im Darknet bestimmte und B***** G***** die Bestellung am 22. Oktober 2018 in Wien vornahm;

2. C***** G*****, B***** G***** und B***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken in H***** und W*****, und zwar

a) am 15. November 2018 fünf Stück nachgemachte 50-Euro-Banknoten;

b) am 26. November 2018 ein Stück nachgemachte 50-Euro-Banknote und ein Stück nachgemachte 20-Euro-Banknote;

II.) B***** G***** von Anfang 2018 bis 19. Februar 2019 in W*****, wenn auch nur fahrlässig, eine verbotene Waffe unbefugt besessen, nämlich einen Teleskopschlagstock (§ 17 Abs 1 Z 6 WaffG).“

Während C***** G***** und B***** unmittelbar nach Urteilsverkündung auf Rechtsmittel verzichteten (ON 27 S 36), erhob B***** G***** Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe (ON 40), über die das Oberlandesgericht Wien noch nicht entschieden hat (AZ 21 Bs 61/20d).

In ihrer gegen dieses Urteil erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes erachtet die Generalprokuratur

1./ durch die Schuldsprüche der C***** G***** (A./I./1./ und 2./), des B***** G***** (A./I./1./ und 2./) und des ***** B***** (A./I./ 2./) § 232 Abs 2 StGB sowie

2./ durch den Schuldspruch des B***** G***** (II./) § 50 Abs 1 Z 2 WaffG verletzt.

Ihr kommt im Ergebnis in Ansehung der Schuldsprüche zu A./I./1./, soweit sich dieser auf B***** G***** bezieht, und zu A./I./2./b) sowie im Umfang des Schuldspruchs zu A./II./ Berechtigung zu.

Zu den Schuldsprüchen wegen des Verbrechens der Geldfälschung nach § 232 Abs 1 StGB (A/I) führt die Generalprokuratur aus:

§ 232 Abs 2 StGB setzt das Einverständnis eines an der Fälschung Beteiligten oder eines Mittelsmanns mit der (wenn auch bloß versuchten) Übernahme von verwechslungstauglichem Falschgeld, sohin eine auf den Fälscher (oder seine Komplizen) zurückgehende ununterbrochene einvernehmliche Erwerbskette voraus (14 Os 79/16y; vgl auch Oshidari SbgK § 232 Rz 50 ff; Schroll in WK² StGB § 232 Rz 17 ff). Falschgeldverteiler im Sinne des § 232 Abs 2 StGB ist nur, wer das gefälschte Geld in einer ununterbrochenen, bis zum Fälscher oder dessen Komplizen zurückgehenden Aufeinanderfolge von einverständlichen derivativen Erwerbsvorgängen von der Fälschungsquelle bezogen hat (Schroll in WK² StGB § 232 Rz 19). Übernehmer ist jeder, der Zwischen- oder Endglied in einer ununterbrochenen, bis zum Fälschungsbeteiligten (Fälschungsquelle) zurückgehenden Verteilerkette von einverständlichen Erwerbsvorgängen ist (Oshidari SbgK § 232 Rz 54). Die jeweiligen holländischen Bezugsquellen („Dutch“ [US 5] bzw „einen anderen Verkäufer“ [US 6]) insofern konkretisierende Feststellungen und dementsprechende Konstatierungen auch zur Übernahme der Falsifikate im Einverständnis mit einem an der Fälschung Beteiligten oder einem Mittelsmann haben die Tatrichter nicht getroffen (vgl aber RIS-Justiz RS0095665 [T2]).

Mit Blick auf die – insoweit jedoch ohne Sachverhaltsbezug (RIS-Justiz RS0119090) gebliebenen – Annahmen des Schöffengerichts zur subjektiven Tatseite (vgl hiezu Schroll in WK² StGB § 232 Rz 26; Oshidari SbgK § 232 Rz 58), wonach C***** G*****, B***** G***** und ***** B***** wussten, dass sie das gefälschte Geld im Einverständnis mit einem an der Fälschung Beteiligten oder einem Mittelsmann durch den Kauf der Banknotenfälschungen übernahmen (US 7), sei zur Möglichkeit versuchter Tatbegehung angemerkt, dass im Fall der Bestellung nachgemachten oder verfälschten Gelds nur bei Verfügbarkeit bereits hergestellter Falsifikate ein strafbarer Versuch anzunehmen ist (zur Versuchsstrafbarkeit bei Falschgeldbestellung siehe Oshidari SbgK § 232 Rz 72; vgl auch 14 Os 79/16y mwN). Konstatierungen zur Existenz der gefälschten Banknoten bereits im Zeitpunkt der Bestellung hat der Schöffensenat nicht getroffen.

Der Vollständigkeit halber ist schließlich noch darauf hinzuweisen, dass nach dem Urteilssachverhalt die am 22. Oktober 2018 bzw am 26. November 2018 georderten Falschgeldsendungen am 29. Oktober 2018 bzw am 3. Dezember 2018 jeweils schon bei Kontrollen im Postverteilerzentrum in Wien sichergestellt wurden (US 6). Daraus folgt – weil es zwar unerheblich ist, ob das Falschgeld tatsächlich in Verkehr gebracht wurde (Oshidari SbgK § 232 Rz 76), das Übernehmen von Falschgeld jedoch erst vollendet ist, sobald der mit Verteilungsvorsatz agierende Falschgelderwerber zumindest an einem gefälschten Geldstück Mitgewahrsam erlangt hat (Schroll in WK² StGB § 232 Rz 28) – dass die Annahme von Tatvollendung bei den Schuldsprüchen I./1./ und I./2./b) rechtlich verfehlt war.

Dazu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:

§ 232 Abs 2 StGB setzt – wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt – das Einverständnis eines an der Fälschung Beteiligten oder eines Mittelsmanns mit der (wenn auch bloß versuchten) Übernahme von verwechslungstauglichem Falschgeld, sohin eine auf den Fälscher (oder seine Komplizen) zurückgehende ununterbrochene einvernehmliche Erwerbskette voraus. Vollendung ist anzunehmen, sobald der Falschgeldvertreiber an zumindest einem Falsifikat Allein- oder Mitgewahrsam erlangt hat, soferne sein Vorsatz sämtliche Tatbildmerkmale umfasst und auf die anschließende Verteilung gerichtet ist (Schroll in WK² StGB § 232 Rz 17 ff, 28; Oshidari SbgK § 232 Rz 50 ff, 76; RIS-Justiz RS0095665, RS0095661).

Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs beziehen sich die in der Beschwerde (teilweise) zitierten Feststellungen, nach denen die Angeklagten bei ihren Bestellungen im Darknet „wussten, dass es sich bei den nachgemachten Euroscheinen um gefälschtes Geld handelt und dass sie dieses im Einverständnis mit einem an der Fälschung Beteiligten oder einem Mittelsmann durch den Kauf der Banknotenfälschungen übernahmen“ (US 7), nicht bloß auf die subjektive Tatseite. Unter gebotener Berücksichtigung auch der (zutreffenden) Ausführungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung (US 8 f) haben die Tatrichter damit vielmehr hinreichend deutlich (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19) – zum Ausdruck gebracht, dass sie auch vom Vorliegen der oben dargestellten objektiven Tatbestandsmerkmale ausgingen. Dieser Befund wird zudem durch das – zur Verdeutlichung der Entscheidungsgründe heranziehbare (Ratz, WK-StPO § 281 Rz  271; RIS-Justiz RS0116587) – Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) erhärtet, das neben der Wiedergabe der entsprechenden verba legalia ausdrücklich anführt, dass die „Bestellungen im Darknet direkt beim Hersteller in Holland bzw einem seiner Mittelsmänner getätigt wurden“ (US 3).

Der geltend gemachte Rechtsfehler mangels Feststellungen liegt demnach nicht vor.

Nach den weiteren Konstatierungen zum Schuldspruch A./I./2./a) wurden die davon umfassten Falsifikate von den Angeklagten mit entsprechendem Verteilungsvorsatz übernommen (US 6), sodass die rechtliche Beurteilung des Täterverhaltens als (vollendetes) Verbrechen der Geldfälschung nach § 232 Abs 2 StGB insoweit zu Recht erfolgte.

Zu den Schuldsprüchen zu A./I./1./ und 2./b) stellten die Tatrichter dagegen fest, dass das am 22. Oktober 2018 beim holländischen Verkäufer „Dutch“ georderte Falschgeld, zu deren Bestellung der Angeklagte B***** G***** von C***** G***** bestimmt worden war, sowie die – von den drei Angeklagten im einverständlichen Zusammenwirken (US 6 iVm US 2) – am 26. November 2018 bei einem „anderen Verkäufer“ bestellten gefälschten Banknoten anlässlich von Kontrollen der entsprechenden Postsendungen am 29. Oktober und am 3. Dezember 2018 bereits im „Postverteilerzentrum“ (sohin vor Übernahme durch die Angeklagten) sichergestellt wurden (US 5 f). In diesem Umfang ging das Erstgericht daher – worauf die Generalprokuratur „der Vollständigkeit halber“ zutreffend hinweist – zu Unrecht von Tatvollendung aus.

Nach § 15 Abs 2 StGB ist die Tat (soweit hier von Interesse) versucht, sobald der Täter seinen Entschluss, sie auszuführen, durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt. Nach einhelliger Rechtsprechung und Lehre liegt eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung als (notwendige) Manifestation des Handlungsentschlusses dann vor, wenn diese bei wertender Betrachtung ex ante unter Berücksichtigung der konkreten Vorstellung des Täters (gemessen am Tatplan) unmittelbar, das heißt ohne weitere selbständige Zwischenakte, in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll. Bedarf es dagegen noch weiterer zeitlicher, örtlicher oder manipulativer Etappen, fehlt es an dem für die Ausführungsnähe vorausgesetzten engen zeitlich-örtlichen und aktionsmäßigen Konnex zur Tat (RIS-Justiz RS0124906, RS0089740, RS0089953,

RS0089948; zum Ganzen: Fuchs/Zerbes AT I10 29/19 ff; Hager/Massauer in WK² StGB §§ 15, 16 Rz 26 ff; Hinterhofer SbgK § 15 Rz 63 f; Kienapfel/Höpfel/Kert AT15 Z 21 Rz 18 f jeweils mwN).

Die Geldfälschung nach § 232 Abs 2 StGB wird – wie bereits dargelegt – durch die Übernahme, also die Erlangung eigener Verfügungsgewalt oder (zumindest) eigenen (Mit-)Gewahrsams über Falschgeld, ausgeführt.

Eine – hier aktuelle – Bestellung von Falschgeld im Internet stellt grundsätzlich eine sozial auffällige Handlung dar (vgl dazu Fuchs/Zerbes AT I10 29/32), durch welche die Gefahr der Beeinträchtigung des von dieser Gesetzesstelle geschützten Rechtsguts unmittelbar geschaffen werden kann (vgl dazu auch Eser/Bosch in Schönke/Schröder § 22 Rz 42 zum dStGB).

Sie ist dann als ausführungsnahe Handlung zu beurteilen, wenn – nach der Vorstellung des Täters – durch die Bestellung ein Geschehensablauf in Gang gesetzt werden soll, auf den der Täter nicht mehr eingreifen kann (oder muss) und der ex ante betrachtet bei normalem Verlauf ohne weitere Zwischenschritte zur Gewahrsamserlangung führt. Ob das Falschgeld zum Zeitpunkt der Bestellung (tatsächlich oder nach der Erwartung des Täters) bereits existierte, ist dagegen nicht entscheidend (so aber – vereinzelt geblieben – 14 Os 79/16y sowie Schroll in WK² StGB § 232 Rz 27 und Oshidari SbgK § 232 Rz 72), weil bei der Abgrenzung von strafloser Vorbereitungshandlung und Versuch – wie dargelegt – auf den konkreten Tatplan abzustellen ist, von dem aus bei objektiver Ex-ante-Betrachtung das Fehlen von Zwischenakten des Täters, nicht von Dritten zu beurteilen ist (vgl erneut Fuchs/Zerbes AT I10 29/32 [„Automatik des Tatablaufs“], idS auch Kienapfel/Höpfel/Kert AT15 Z 21 Rz 21 sowie Eser/Bosch in Schönke/Schröder § 22 Rz 42 zum dStGB).

Feststellungen zu den konkreten Vorstellungen der Angeklagten im eben aufgezeigten Sinn hat das Erstgericht nicht getroffen. Ebenso wenig lässt sich dem Urteil entnehmen, dass sie nach der Versendung der Falsifikate durch die Verkäufer eine andere der Übernahme unmittelbar vorausgehende Handlung (etwa durch den Versuch einer Behebung der Postsendungen) gesetzt hätten.

Weil Strafbarkeit der Bestimmungstäterschaft (mangels Akzessorietät) nicht davon abhängt, dass der unmittelbare Täter zumindest das Versuchsstadium erreicht (§ 15 Abs 2 StGB; RIS-Justiz RS0089720, RS0089729), haftet der aufgezeigte Rechtsfehler mangels Feststellungen dem C***** G***** betreffenden Schuldspruch wegen § 12 zweiter Fall, § 232 Abs 2 StGB (A./I./1./) dagegen nicht an.

Der – von der Generalprokuratur nicht angefochtenen – rechtlich verfehlten Verneinung des Milderungsgrundes des § 34 Abs 1 Z 13 zweiter Fall StGB (infolge Annahme vollendeter statt versuchter Bestimmung; vgl RIS-Justiz RS0122137) kann bei der diese Angeklagte betreffenden Strafbemessung im weiteren Rechtsgang Rechnung getragen werden (vgl RIS-Justiz RS0119220).

Im Umfang des Schuldspruchs der C***** G***** zu A./I./1./ und der Schuldsprüche sämtlicher Angeklagter zu A./II./2./a) war die Nichtigkeitsbeschwerde daher zu verwerfen.

Zum Schuldspruch zu A./II./:

Nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffG (in der zum Urteilszeitpunkt geltenden Fassung BGBl I 2016/120) ist strafbar, wer von § 17 WaffG erfasste verbotene Waffen oder Munition, wenn auch nur fahrlässig, unbefugt besitzt. Nach § 17 Abs 1 Z 6 WaffG verboten sind die unter der Bezeichnung „Schlagringe“, „Totschläger“ und „Stahlruten“ bekannten Hiebwaffen.

„Totschläger“ sind biegsame, an einem Ende durch Metall oder ähnlich gewichtetes Massivmaterial beschwerte Schlaggeräte, welche die menschliche Hiebenergie durch den Schleudereffekt zu einer erheblichen, zielbaren Auftreffenergie steigern (RIS-Justiz RS0082026). Es handelt sich um nach Beschaffenheit, Funktion und Wirkungsweise auf die Zufügung mindestens schwerer Verletzungen angelegte Hiebwaffen, die durch besondere Vorrichtungen dazu bestimmt und geeignet sind, einen Menschen durch Schlagwirkung zu töten (Hickisch, Österreichisches Waffenrecht [1999] 42). „Stahlruten“ sind Metallspiralen, Stahlstäbe und dergleichen, die in der Regel in verkürztem (zusammengeschobenen) Zustand getragen und bei ihrer Verwendung als Schlagwaffe durch eine Schleuderbewegung auf ihre volle Länge gebracht werden können (Ellinger/Wieser, Waffengesetz [1997] 87). Erfasst werden rutenförmige, biegsame, häufig endbeschwerte Metallpeitschen, die vielfach gleich einer Antenne zusammengeschoben werden können (Keplinger/Löff Waffengesetz 1996 § 17 Anm 12). Mit ihnen kann eine dem Totschläger vergleichbare Wirkung erzielt werden (Grosinger/Siegert/Szymanski, Waffenrecht4 [2012] S 93).

Nicht zu den gemäß § 17 WaffG verbotenen Waffen zählen – mögen sie auch Waffen im Sinne des WaffG sein – (unter anderem) fernöstliche Nahkampfwaffen wie Tonfa (ähnlich dem Mehrzweckeinsatzstock der Exekutive) und Sai (ein Spieß) (vgl dazu Hickisch, Österreichisches Waffenrecht [1999] 43).

Im angefochtenen Urteil wird der von der Kriminalpolizei am 19. Februar 2019 bei B***** G***** sichergestellte Gegenstand (US 7) wiederholt nur als „Teleskopschlagstock“ bezeichnet (US 2, 7, 10), diesen näher beschreibende Feststellungen enthält das Urteil nicht.

Ob es sich bei dem „Teleskopschlagstock“ fallbezogen um einen „Totschläger“ oder eine „Stahlrute“ im Sinne des § 17 WaffG handelt, kann daher auf Urteilsbasis mangels entsprechender Konstatierungen zu (Material-)Beschaffenheit, Gewicht, Funktion und Wirkungsweise des in Rede stehenden Geräts nicht beurteilt werden.

Die aufgezeigten Rechtsfehler mangels Feststellungen wirken zum

Nachteil der Angeklagten. Der Oberste Gerichtshof sah sich veranlasst, die Feststellung der daraus resultierenden Gesetzesverletzungen auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verbinden (§ 

292 letzter Satz StPO).

Die Berufung des Angeklagten B***** G***** ist damit gegenstandslos.