TE Bvwg Erkenntnis 2020/3/2 W128 2168344-1

W128 2168344-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Michael FUCHS-ROBETIN über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Rechtsanwälte PALLAUF MEISSNITZER STAINDL & Partner, 5020 Salzburg, Petersbrunnstr. 13, gegen den Bescheid des Kommando Streitkräfte (vormals Kommando Luftstreitkräfte) vom 13.06.2017, Zl. P416848/56-KdoLuSK/A1/2017, zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 03.03.2014 wurde von der Personalabteilung B des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport der mit MBO2/4 bewertete Arbeitsplatz eines stellvertretenden Kommandanten Radarbataillon mit der Organisationsplan Nr. LR2, TN 3705, Pos Nr. 002 ausgeschrieben. Der Beschwerdeführer bewarb sich am 26.03.2014 um diese Position.

Mit Schreiben vom 01.12.2015, GZ P416948/45-PersB/2014, wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass ein Mitbewerber mit dem ausgeschriebenen Arbeitsplatz betraut worden sei.

2. Am 18.04.2017 beantragte der Kläger aufgrund seines immateriellen und materiellen Schadens, unter anderem für die persönlich erlittene Beeinträchtigung, einen Betrag i.H.v. EUR 7000,-- zuzüglich eines Ausgleichs des bisherigen Vermögensnachteils i.H.v. EUR 3780,-- gemäß § 18b B-GlBG. Der Beschwerdeführer brachte dazu vor, dass er aufgrund der diskriminierenden Ablehnung seiner Bewerbung unter schlechteren Arbeitsbedingungen, unter anderem die Vereitelung von zukünftigen Ausbildungsmöglichkeiten und den Ausschluss von Zusatzausbildungen sowie einem erheblichen Ansehensverlust zu leiden habe.

3. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid wies die belangte Behörde diesen Antrag gemäß § 18a i.V.m. § 20 Abs. 3 B-GlBG als unzulässig zurück. In der Begründung wird ausgeführt, dass dem gegenständlichen Antrag eine vermeintliche Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg gemäß § 13 Abs. 1 Z. 5 B-GlBG zugrunde liege. Daher wäre die anzuwendende Norm nicht § 18b i.V.m. § 20 Abs. 1 und Abs. 2 B-GlBG sondern § 18a Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 3 leg. cit.

§ 20 Abs. 3 B-GlBG sehe eine Frist von 6 Monaten vor, innerhalb der Ansprüche nach § 18a leg. cit. geltend zu machen seien. Diese Frist sei bereits überschritten weshalb der Antrag des Beschwerdeführers zurückgewiesen werde.

4. In der dagegen rechtzeitig erhobenen Beschwerde vom 18.07.2017 rügte der Beschwerdeführer die Rechtswidrigkeit des Inhalts des bekämpften Bescheides sowie die Verletzung von Verfahrensvorschriften. In der Begründung führt er zusammengefasst aus, dass die belangte Behörde verkannt habe, dass sich die Nichterlangung der Position auf die Arbeitsbedingungen des Beschwerdeführers, vor allem auf zukünftige Karrierechancen auswirke. So sei ihm die Absolvierung von Zusatzausbildungen durch die Nichterlangung der gegenständlichen Position de facto unmöglich gemacht worden. Auch hätte er eine wesentlich höhere Aufgaben- und Personalverantwortlichkeit gehabt. Ebenso habe er durch die Nichterlangung der gegenständlichen Position Demütigungen erfahren, da es auch aus dem Kollegenkreis nicht verständlich gewesen sei, warum er die Position nicht erhalten habe. Er habe daher Anspruch auf eine Entschädigung für die dadurch erlittene persönliche Beeinträchtigung und den Ersatz des Vermögensschadens nach § 18b B-GlBG. Die belangte Behörde sei, durch die irrige Annahme es liege ein Antrag nach § 18a B-GlBG vor, auch ihrer Ermittlungspflicht nicht ansatzweise nachgekommen.

5. Am 22.08.2017 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor, ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Republik Österreich.

Er bewarb sich am 26.03.2014 um den Arbeitsplatz eines stellvertretenden Kommandanten Radarbataillon mit der Organisationsplan Nr. LR2, TN 3705, Pos Nr. 002. Dieser Arbeitsplatz ist mit der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe M BO 2 bewertet.

Der vom Beschwerdeführer bisher innegehabte Arbeitsplatz ist mit der Funktionsgruppe 3 der Verwendungsgruppe M BO 2 bewertet.

Mit Schreiben vom 01.12.2015, GZ P416948/45-PersB/2014 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass der Arbeitsplatz mit einem Mitbewerber besetzt wurde. Dieses Schreiben wurde dem Beschwerdeführer am 03.12.2015 zugestellt.

Ein Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission wurde nicht eingeholt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt in Verbindung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers und sind soweit unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Hat die Behörde einen Antrag zurückgewiesen, ist Sache des Beschwerdeverfahrens lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung. Erachtet das Verwaltungsgericht die Zurückweisung als rechtswidrig, kann es den Zurückweisungsbescheid nur aufheben, nicht jedoch eine inhaltliche Entscheidung über den zugrundeliegenden Antrag treffen (siehe VwGH vom 05.11.2019, Ra 2017/06/0222).

Gegenständlich ist Sache des Beschwerdeverfahrens lediglich die Frage, ob die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers vom 18.04.2017 zu Recht zurückgewiesen hat.

3.2. Zu A)

3.2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GlBG), BGBl. Nr. 100/1993 idgF lauten (auszugsweise):

"2. Hauptstück

Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung (Antidiskriminierung)

Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis

§ 13. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung - insbesondere unter Bedachtnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat - darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

[...]

5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),

6. bei den sonstigen Arbeitsbedingungen und [...]

[...]

Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten

§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.

(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte

1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder

2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate

zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.

Gleiche Arbeitsbedingungen

§ 18b. Bei Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 6 oder § 13 Abs. 1 Z 6 hat die Dienstnehmerin oder der Dienstnehmer Anspruch auf die Gewährung der gleichen Arbeitsbedingungen wie eine Dienstnehmerin oder ein Dienstnehmer, bei der oder bei dem eine Diskriminierung wegen eines im § 4 oder § 13 genannten Grundes nicht erfolgt, oder auf Ersatz des Vermögensschadens und jeweils auf eine Entschädigung für die erlittenen persönliche Beeinträchtigung.

[...]

2. Abschnitt

Geltendmachung von Ansprüchen

Fristen

§ 20. (1) [...]

(1a) Ansprüche von vertraglichen Dienstnehmerinnen oder Dienstnehmern nach § 17a bis § 17c und § 18b sind gerichtlich, Ansprüche von Beamtinnen und Beamten nach § 17b, § 17c und § 18b mit Antrag bei der für sie zuständigen Dienstbehörde geltend zu machen. Für diese Ansprüche gilt die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 1486 des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB), JGS Nr. 946/1811.

[...]

(3) Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber dem Bund nach § 18a sind binnen sechs Monaten mit Antrag bei der Dienstbehörde geltend zu machen, die die Bewerbung oder Beförderung abgelehnt hat. Die Frist für die Geltendmachung des Anspruches nach § 18a beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Beamtin oder der Beamte Kenntnis von der Ablehnung der Bewerbung oder Beförderung erlangt hat.

[...]

(5) Die Zuständigkeit der Dienstbehörden in Verfahren über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch Beamtinnen oder Beamte richtet sich nach dem Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984, BGBl. Nr. 29/1984, und den dazu ergangenen Verordnungen.

(5a) In einem Verfahren wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes hat sich die Dienstbehörde oder das Gericht mit einem Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission im Einzelfall zu befassen und ein davon abweichendes Ergebnis zu begründen.

(6) Die Einbringung des Antrages auf Prüfung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes bei der Gleichbehandlungskommission bewirkt die Hemmung der Fristen nach Abs. 1 bis 4 bis zur Entscheidung der Bundes-Gleichbehandlungskommission. Die Zustellung des Gutachtens der Kommission oder einer schriftlichen Verständigung, wonach die Voraussetzungen für die Prüfung einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nicht oder nicht mehr vorliegen, beendet die Hemmung der Fristen.

(7) Ansprüche nach den §§ 17 bis 19, die neben einem in diesem Bundesgesetz erfassten Diskriminierungsgrund auch auf den Diskriminierungsgrund der Behinderung gestützt werden, können bei den ordentlichen Gerichten oder bei Behörden nur nach vorheriger Durchführung eines Schlichtungsverfahrens beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen geltend gemacht werden. Für die Geltendmachung dieser Ansprüche gelten die §§ 7k bis 7m und 7o des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970."

3.2.2. Wie schon die unterschiedlichen Fristen für die Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 18a B-GlBG (vgl. § 20 Abs. 3 erster Satz leg. cit.) einerseits, bzw. gemäß § 18b B-GlB 1993 (vgl. § 20 Abs. 1a letzter Satz leg. cit.) andererseits, zeigen, sind nach diesen Bestimmungen erhobene Ansprüche nach ihrem jeweiligen Rechtsgrund zu substantiieren.

Ergibt sich keine Bezugsdifferenz zu Gunsten eines Beamten, so stehen rechtens überhaupt keine Ansprüche aus § 18a B-GlBG, sondern vielmehr solche nach § 18b B-GlBG zu (vgl. VwGH vom 18.12.2014, Ro 2014/12/0030).

Dass sich § 18a Abs. 2 B-GlBG auch auf die Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung bezieht, folgt klar daraus, dass im Falle des Abs. 2 Z. 2 leg. cit. das Auftreten eines Vermögensschadens gar nicht in Betracht kommt. Auch kann kein Zweifel daran bestehen, dass etwa § 20 Abs. 5 B-GlBG 1993, der Zuständigkeiten für "Ersatzansprüche" von Beamtinnen und Beamten regelt, damit auch die Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung im Verständnis des § 18a Abs. 1 leg. cit. umfasst und diese nicht etwa ungeregelt lässt (vgl. VwGH vom 12.05.2010, 2009/12/0151).

§ 20 Abs. 3 B-GlBG 1993 setzt nach seinem klaren Wortlaut den Beginn des Fristenlaufes mit dem Ablauf des Tages an, an dem die Beamtin oder der Beamte Kenntnis von der Ablehnung der Bewerbung oder Beförderung erlangt hat (siehe VwGH vom 16.09.2013, 2013/12/0097).

3.2.3. Gegenständlich hat der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer seinen Ersatzanspruch ausdrücklich auf § 18b B-GlBG gegründet, womit er die Sache des Verwaltungsverfahrens konstituierte und begrenzte.

In seinem gesamten Vorbringen lässt er jedoch keinen Zweifel daran aufkommen, dass sich der Rechtsgrund, auf den er seinen Anspruch gründet in der Nichtberücksichtigung für den Arbeitsplatz eines stellvertretenden Kommandanten Radarbataillon mit der Organisationsplan Nr. LR2, TN 3705, Pos Nr. 002 erschöpft. Der Beschwerdeführer fasst dies auch unmissverständlich noch einmal auf Seite 12 seiner Beschwerde zusammen, wo er ausführt: "Mit den Ausführungen im verfahrenseinleitenden Antrag, wonach sich die sonstigen Arbeitsbedingungen des Beschwerdeführers durch den Nichterhalt der Position wesentlich schlechter darstellen als im Falle des Erhalts der Position, hat sich die belangte Beschwerde [gemeint wohl ?Behörde'] nicht näher auseinandergesetzt geschweige denn ein Ermittlungsverfahren geführt bzw. Beweise in diese Richtung aufgenommen."

Wie oben ausgeführt sieht der Verwaltungsgerichtshof eine strikte Trennung zwischen den Ansprüchen, die sich aus einer Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) einerseits, und bei den sonstigen Arbeitsbedingungen andererseits. Dies zeigt sich, wie vom VwGH in der obzitierten Entscheidung näher ausgeführt wurde, insbesondere schon bei den unterschiedlichen Fristen für die Geltendmachung von Ansprüchen.

Wenn der Verwaltungsgerichthof weiter dazu ausführt, dass für den Fall, dass sich keine Bezugsdifferenz zu Gunsten eines Beamten ergibt, überhaupt keine Ansprüche aus § 18a B-GlBG, sondern vielmehr solche nach § 18b B-GlBG zustehen, muss dies auch für den umgekehrten Fall gelten, da sich schon aus dem klaren Wortlaut des § 13 Abs. 1 B-GlBG eine klare Trennung zwischen dem Tatbestand gemäß Z 5 leg. cit. und jenem gemäß Z 6 leg. cit. ergibt. Schon aus dem Wortlaut "bei den sonstigen Arbeitsbedingungen" der Z 6 ist klar erkennbar, dass damit jene Arbeitsbedingungen gemeint sein müssen, die nicht in den Ziffern 1 bis 5 leg. cit. aufgezählt sind.

Wie sich aus dem Akteninhalt unstrittig ergibt, hatte der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt seiner Bewerbung einen Arbeitsplatz der der Funktionsgruppe 3 der Verwendungsgruppe M BO 2 inne. Ebenso unstrittig ist, die Bewertung der ausgeschriebenen Funktion, die der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe M BO 2 zugehört. Somit ergibt sich gemäß § 91 GehG eine Bezugsdifferenz in Höhe der unterschiedlichen Funktionszulagen.

Der Beschwerdeführer versucht somit gegenständlich einen Anspruch gemäß § 18a B-GlBG, nach den Bestimmungen des § 18b i.V.m. § 20 Abs. 1a B-GlBG geltend zu machen, wobei er diesen alleine auf den Rechtsgrund des beruflichen Aufstiegs gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG gründet. Da jedoch kein Fall des § 18b B-GlBG vorliegt und andererseits die Frist zur Geltendmachung eines Anspruches gemäß § 18a i.V.m. § 20 Abs. 3 B-GlBG unstrittig mit Ablauf des 03.06.2016 verstrichen ist, hat die belangte Behörde den Antrag vom 18.04.2017 zu Recht zurückgewiesen.

3.2.4. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage geklärt ist und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Die Lösung des Falles hängt ausschließlich von Rechtsfragen ab. Der zugrundeliegende Sachverhalt ist nicht strittig. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389, entgegen.

3.3. Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen - unter Punkt 3.2 dargestellten - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.