TE Lvwg Erkenntnis 2020/7/8 LVwG-2019/36/0951-5

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Gstir über die Beschwerde des AA, wohnhaft in Z, Adresse 1, gegen Spruchpunkt 1. b) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 05.04.2019, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach der Tiroler Bauordnung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. b) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 05.04.2019, Zl ***, wird Folge gegeben, dieser Spruchpunkt ersatzlos aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß
§ 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG in diesem Umfang eingestellt.

2.       Der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens wird daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG mit Euro 70,- neu festgesetzt.

3.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Entscheidungswesentlicher Sachverhalt und Verfahrensgang:

Mit dem gegenständlich angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 05.04.2019, Zl ***, wurden AA (in der Folge: Beschwerdeführer) eine Reihe von Übertretungen nach der Tiroler Bauordnung – darunter in Spruchpunkt 1.b) spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1. Herr AA, geb. xx.xx.xxxx, whft. Adresse 1, Z, hat als Grundeigentümer der Grundstücke Nr **1 und **2, beide KG Z, und als Bauherr zu verantworten, dass

(…)

b) zumindest seit 28.02.2015 jährlich wiederkehrend in den Sommermonaten jedenfalls bis zur ersten Juniwoche 2017 auf einer Teilfläche des Gst Nr **1, KG Z, eine sonstige bauliche Anlage, nämlich ein Schwimmbad in runder Form mit einem Durchmesser von 4,88 m errichtet wurde, ohne dass hierfür die entsprechende baurechtliche Bewilligung vorlag.

(…)

Herr AA hat dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

(…)

?    Zu 1. lit b: § 67 Abs 1 lit a iVm § 28 Abs 1 lit e TBO 2018 (Wv)

(…)“

Wegen dieser in Spruchpunkt 1.b) angelasteten Verwaltungsübertretung wurde über den nunmehrigen Beschwerdeführer gemäß § 67 Abs 1 lit a TBO 2018 eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 150,00 verhängt und im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Stunden festgelegt.

Weiters wurde ein anteiliger Beitrag zu den Verfahrenskosten nach § 64 VStG für das behördliche Strafverfahren von insgesamt Euro 85,- vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der nunmehrige Beschwerdeführer am 26.04.2019 fristgerecht eine Beschwerde eingebracht und das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang bekämpft. Hinsichtlich des Spruchpunktes 1. b) der gegenständlich bekämpften Entscheidung wurde ua zusammengefasst vorgebracht, dass es für ein aufstellbares Schwimmbad vom Baumarkt, welches im Herbst wieder abgebaut wird, keiner Bauanzeige oder Bewilligung bedürfe. Er habe auch alle ihm zur Last gelegten Übertretung der Tiroler Bauordnung mit der Gemeinde Z mündlich besprochen und die mündliche Auskunft erhalten, dass er keine Bauanzeige machen oder um Baubewilligung ansuchen müsse. Für weitere offene Fragen könne jederzeit mit dem Bürgermeister der Gemeinde Z Rücksprache gehalten werden. Abschließend wurde beantragt der gegenständigen Beschwerde Folge zu geben.

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wurden ergänzend Unterlagen von der Baubehörde eingeholt und am 25.06.2020 eine öffentliche mündliche Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Tirol im Beisein des beigezogenen hochbautechnischen Sachverständigen sowie des Beschwerdeführers durchgeführt und wurde dabei auch der Bürgermeister der Gemeinde Z als Zeuge einvernommen.

Im Rahmen dieser Verhandlung wurde ua vom hochbautechnischen Sachverständigen ein Gutachten zu den baulichen Anlagen, die Gegenstand des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 05.04.2019, Zl ***, sind, mündlich erstattet.

Der Beschwerdeführer hat im weiteren bei dieser Verhandlung am 25.06.2020 seine Beschwerde vom 26.04.2019 nur mehr hinsichtlich des Spruchpunkt 1. b) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 05.04.2019, Zl ***, aufrecht gehalten und im gesamten weiteren Umfang seine Beschwerde zurückgezogen.

II.      Beweiswürdigung:

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den übermittelten Strafakt der belangten Behörde sowie der ergänzenden Einholung von Unterlagen der Baubehörde hinsichtlich der baulichen Anlagen, die Gegenstand des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 05.04.2019, Zl ***, sind.

Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Tirol im Beisein des beigezogenen hochbautechnischen Sachverständigen sowie des Beschwerdeführers durchgeführt und dabei auch der Bürgermeister der Gemeinde Z als Zeuge einvernommen.

III.     Erwägungen:

1. "Sache" des Beschwerdeverfahrens ist – wie der VwGH in ständiger Judikatur ausführt - nur jene Angelegenheit, die normativer Inhalt der vor dem Verwaltungsgericht bekämpften Entscheidung war und dies zudem nur insoweit als dieser durch die Beschwerde bekämpft wurde.

Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Tirol am 25.06.2020 wurde vom Beschwerdeführer seine am 26.04.2019 eingebrachte Beschwerde nur mehr hinsichtlich des Spruchpunktes 1. b) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 05.04.2019, Zl ***, aufrecht gehalten und die Beschwerde im gesamten weiteren Umfang zurückgezogen.

Es war daher in der gegenständlichen Entscheidung nur mehr auf die in Spruchpunkt 1. b) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 05.04.2019, Zl ***, angelastete Übertretung einzugehen.

2.       Soweit der Beschwerdeführer diesbezüglich zusammengefasst vorgebracht hat, dass es für ein aufstellbares Schwimmbad vom Baumarkt, welches jeweils im Herbst wieder abgebaut wird, keiner Bauanzeige oder Bewilligung bedürfe, ist dem Folgendes entgegenzuhalten:

Gemäß § 21 Abs 1 lit e TBO 2011 haben, soweit sich aus den Abs 2 und 3 leg cit nichts anderes ergab, die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden, einer Baubewilligung bedurft (nunmehr inhaltsgleich: § 28 Abs 1 lit e TBO 2018).

Wie der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beigezogenen hochbautechnische Sachverständige in der Verhandlung am 25.06.2020 mit näheren fachkundigen Ausführungen dartan hat, ist das verfahrensgegenständliche Schwimmbad aufgrund seiner Größe und baulichen Ausgestaltung nicht - wie vom Beschwerdeführer vermeint – anzeige- oder bewilligungsfrei.

Wie auch das Landesverwaltungsgericht Tirol unter Beiziehung von hochbautechnischen Sachverständigen in seinen Entscheidungen zur Rechtlage vor dem 01.01.2020 bereits mehrfach ausführt hat, bedarf es zur fachgerechten Herstellung eines freistehenden Swimmingpools in der gegenständlichen Größe entsprechender bautechnischer Kenntnisse insbesondere über die entsprechende Dimensionierung der Bauteile, vor allem auch im Hinblick auf den seitlichen Wasserdruck, die Tragfähigkeit des Untergrundes, aber auch über die Sickerfähigkeit des Untergrundes, falls die Abwässer zur Versickerung gebracht werden sowie technischer Kenntnisse darüber, ob allenfalls verunreinigtes Schwimmwasser einfach versickert werden kann oder einer entsprechenden Reinigung unterzogen werden muss (vgl LVwG Tirol vom 20.06.2016, LVwG-2016/26/0544-11; ua).

Zudem führte der Sachverständige bei der Verhandlung am 25.06.2020 zusammengefasst aus, dass das verfahrensgegenständliche Schwimmbad aufgrund seiner Dimensionierung mit einem Fassungsvermögen von 19.000 Liter auch nach der nunmehr geltenden Rechtslage nicht vom Ausnahmetatbestandes des seit 01.01.2020 in Geltung stehenden
§ 1 Abs 3 lit n TBO 2018 erfasst wäre.

Zusammengefasst ergibt sich daher, dass der Beschwerdeführer die ihm in Spruchpunkt 1. b) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 05.04.2019, Zl ***, angelastete Übertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten hat.

3.       Soweit der Beschwerdeführer weiter vorbringt, dass die ihm zur Last gelegten Übertretungen mit der Gemeinde Z mündlich besprochen und er die mündliche Auskunft erhalten habe, dass er keine Bauanzeige machen oder um Baubewilligung ansuchen müsse, und diesbezüglich beim Bürgermeister der Gemeinde Z Rücksprache gehalten werden könne, ist dazu hinsichtlich der subjektiven Tatseite Folgendes auszuführen:

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit gemäß § 5 Abs 1 VStG grundsätzlich fahrlässiges Verhalten.

Eine Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, kann gemäß § 5 Abs 2 VStG dann entschuldigen, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Ist die Auflösung eines Normwerkes durch einen juristischen Laien mit Schwierigkeiten verbunden, ist es seine Sache, sich bei der zuständigen Behörde über den Inhalt dieser Normwerke zu informieren.

Um mangelndes Verschulden annehmen zu können, wäre ein Beschuldigter verpflichtet, entsprechende Erkundigungen einzuholen (vgl VwGH 15.07.2003, Zl 2002/05/0107; VwGH 12.10.2007, 2006/05/0279; uva).

4.       Im gegenständlichen Fall wurde seitens der Gemeinde Z mit Email vom 17.06.2020 mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer weder vom Bürgermeister noch vom Amtsleiter der Gemeinde Z die Mitteilung erhalten hat, dass die vom Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 05.04.2019, Zl ***, umfassten baulichen Anlagen weder anzeige- noch bewilligungspflichtig sind.

Der Bürgermeister der Gemeinde Z sagte bei der Verhandlung als Zeuge einvernommen aus, dass er mit dem Beschwerdeführer vor Einbringung der Anzeigen hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen baulichen Anlagen nie in Kontakt war.

Demgegenüber sagte der Beschwerdeführer in der Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Tirol durchaus glaubhaft aus, dass er zunächst telefonisch und dann mündlich, da er sich als Gemeinderat öfter in der Gemeinde aufhält, dem Amtsleiter das Schwimmbad vor der erstmaligen Aufstellung konkret beschrieben hat und er von ihm die Auskunft erhalten hat, dass die Aufstellung des verfahrensgegenständlichen Schwimmbades weder anzeige- noch bewilligungspflichtig ist, der Amtsleiter sich aber nach der langen Zeit und der Vielzahl von an ihn gerichteten Anfragen wohl nicht mehr daran erinnern kann.

5.       In rechtlicher Hinsicht ist in diesem Zusammenhang ergänzend auszuführen, dass mit der am 01.01.2020 in Kraft getretenen Änderung der Tiroler Bauordnung,
LGBl Nr 109/2018, nunmehr mobile offene Schwimmbecken mit einem Füllungsvermögen von höchstens 10.000 Litern gemäß § 1 Abs 3 lit n TBO 2018 vom Geltungsbereich der Tiroler Bauordnung ausgenommen sind.

Gemäß § 28 Abs 2 lit c TBO 2018 sind mobile offene Schwimmbecken, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 3 lit n vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind, nunmehr anzeigepflichtig.

In den Erläuternden Bemerkungen wird zu dieser Änderung Folgendes ausgeführt:

„Ob nach geltendem Recht ein mobiles offenes Schwimmbad eine bauliche Anlage darstellt und somit den Bestimmungen der Tiroler Bauordnung 2018 unterliegt, hängt im Wesentlichen davon ab, ob zu dessen fachgerechter Aufstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich sind. Da die geltende Regelung zu Auslegungsproblemen geführt hat, soll für mobile offene Schwimmbäder bis 10.000 Liter eine entsprechende Ausnahme vom Geltungsbereich ausdrücklich gesetzlich festgelegt werden. So soll einerseits eine einheitliche Vollziehung erreicht werden; andererseits können durch die vorgesehene Ausnahme zahlreiche Bauverfahren vermieden werden.“

Aus diesen Materialien des Gesetzgerbers sowie den allgemeinen Erfahrungen der Praxis ergibt sich sohin, dass hinsichtlich der baurechtliche Qualifikation von mobilen temporären Schwimmbädern im Allgemeinen bei den Baubehörden zT Auslegungsprobleme gegeben waren.

6.       Verbleiben nach eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten, dann hat nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ die Einstellung des Verfahrens zu erfolgen (vgl VwGH 16.12.2010, 2009/16/0094; uva).

Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG ist nämlich von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung desselben zu verfügen, wenn die einem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht mit der an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwiesen werden kann.

Aufgrund des ergänzend durchgeführten Ermittlungsverfahrens und der vorstehenden Erwägungen war daher im gegenständlichen Fall nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ der bekämpfte Spruchpunkt 1.b) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 05.04.2019, Zl ***, aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG in diesem Umfang einzustellen.

7.       Aufgrund der Aufhebung des Spruchpunktes 1. b) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 05.04.2019, Zl ***, und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahren in diesem Umfang gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG waren die Kosten des behördlichen Strafverfahrens nunmehr mit Euro 70,- neu festzusetzen (statt bisher
Euro 85,-).

Der Vollständigkeit halber wird ergänzend angemerkt, dass für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Kosten nach § 52 VwGVG (20% der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafen) vorzuschreiben waren, da hinsichtlich des Spruchpunktes 1. b) der Beschwerde nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ Folge gegeben und im Übrigen vom Beschwerdeführer im Rahmen der Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Tirol seine Beschwerde im weiteren Umfang des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 05.04.2019, Zl ***, zurückgezogen wurde.

IV.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Gstir

(Richterin)