TE Bvwg Erkenntnis 2020/2/14 W221 2226911-1

W221 2226911-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Daniela URBAN, LL.M. als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX gegen den Bescheid des Landespolizeipräsidenten für Wien vom 30.10.2019, Zl. PAD/19/1.922.242/1, betreffend Feststellung von Schwerarbeitsmonaten, zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Am 30.09.2019 beantragte der Beschwerdeführer die bescheidmäßige Feststellung der Schwerarbeitsmonate gemäß § 15b Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979).

Am 08.10.2019 hielt die Landespolizeidirektion Wien (LPD Wien) in einem Aktenvermerk fest, dass aufgrund des Antrags auf Feststellung der Schwerarbeitsmonate vom 30.09.2019 betreffend die Tätigkeit im Zeitraum vom 01.04.2010 bis 31.10.2019 Rücksprache mit dem Beschwerdeführer gehalten worden sei. Der Beschwerdeführer habe dabei angegeben, dass er im genannten Zeitraum nicht mehr im Außendienst seinen Dienst versehen habe, sondern nur mehr Dienst in Hundezwinger verrichtet habe. Zusätzlich wurde von der LPD Wien angemerkt, dass in der betreffenden Zeit Dienst ohne Waffe (Wechseldienst/Tag) versehen worden sei.

Mit Schreiben der LPD Wien vom 15.10.2019 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass Erhebungen ergeben hätten, dass er bis zum 30.09.2019 insgesamt 83 Schwerarbeitsmonate aufweisen würde. Der Beschwerdeführer habe in diesem Zeitraum die Tätigkeit eines eingeteilten Beamten in der Abteilung Sondereinheiten/Polizeidiensthundeabteilung ausgeübt. Im Zuge dieser Funktion habe der Beschwerdeführer tatsächliche wachespezifische Außendienstleistungen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, Ruhe und Sicherheit von zumindest der Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit geleistet. Der Zeitraum vom 01.04.2010 bis 30.09.2019 könne nicht als Schwerarbeitszeit gewertet werden, da er Tätigkeiten im Innendienst verrichtet habe. Dem Beschwerdeführer wurde darüber hinaus die Möglichkeit zum Parteiengehör eingeräumt.

Mit weiteren Schreiben desselben Tages teilte die LPD Wien dem Beschwerdeführer mit, dass eine Ruhestandsversetzung nach der Schwerarbeiterregelung nicht möglich sei. Es sei jedoch eine Ruhestandsversetzung mit 62 Jahren nach der Langzeitversichertenregelung gemäß § 236d BDG 1979 möglich. Darüber hinaus wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass er bei einem Übertritt in den Ruhestand nach § 13 BDG 1979 mit 65 Jahren zusätzlich in den Genuss des vierfachen Monatsbezuges kommen würde.

Mit Bescheid des Landespolizeipräsidenten für Wien vom 30.10.2019, zugestellt am 28.11.2019, wurde festgestellt, dass das Ausmaß der Schwerstarbeitsmonate des Beschwerdeführers zum 30.09.2019 83 Monate betrage.

Begründend wird darin im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß § 15b Abs. 1 BDG 1979 der Beamte durch schriftliche Erklärung, aus dem Dienst ausscheiden zu wollen, seine Versetzung in den Ruhestand bewirken könne, wenn er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine nach dem vollendeten 18. Lebensjahr zurückgelegte ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, aufweise. Die Versetzung in den Ruhestand könne dabei frühestens mit der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Monatsletzten in Anspruch genommen werden. Beamten, die die Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres oder danach erfüllen, blieben diese auch bei einer späteren Ruhestandversetzung gewahrt. Gemäß Abs. 2 sei ein Schwerarbeitsmonat jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen würden. Die Bundesregierung habe mit Verordnung festzulegen, unter welchen psychisch und physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen Schwerarbeit vorliege. Die Verordnung der Bundesregierung sei mit BGBl. II 105/2006 verlautbart worden und beziehe sich auf die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II 04/2006. Der Feststellungszeitraum des Beschwerdeführers beginne am 01.10.2002. Die durchgeführte Prüfung habe ergeben, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.10.2002 bis 31.12.20002 als ASE/PDHE eingeteilter Beamter Schwerarbeit gemäß der 105. Verordnung (Außendienst) im Ausmaß von 3 Monaten und im Zeitraum vom 01.01.2003 bis 31.08.2009 als ASE/PDHI eingeteilter Beamter Schwerarbeit gemäß der 105. Verordnung (Außendienst) im Ausmaß von 80 Monaten erworben habe. In den Zeiträumen vom 01.09.20009 bis 31.03.2010 und 01.04.2010 bis 30.09.2019 habe der Beschwerdeführer wegen eingeschränkter Dienstfähigkeit bzw. als ASE/PDHI eingeteilter Beamter ohne Außendienst keine Schwerarbeitsmonate erworben. Dass Gesamtausmaß der Anzahl seiner Schwerarbeitsmonate betrage zum 30.09.2019 somit 83 Monate.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, welche am 11.12.2019 bei der belangten Behörde einlangte. Darin führt er aus, dass es richtig sei, dass er keinen exekutiven Außendienst mehr versehen dürfe. Seine Tätigkeit im Zwingerdienst sei jedoch als gefahrengeneigt und analog der Regelungen für Landesausbildungsleiter und Landesabrichter zu bewerten. Der Beschwerdeführer ersuche daher um Neuberechnung seiner Schwerarbeitszeiten.

Mit Schreiben vom 19.12.2019 nahm die belangte Behörde zur Beschwerde Stellung und führte aus, dass der Beschwerdeführer im strittigen Zeitraum vom 01.04.2010 bis 31.010.2019 ohne Außendienst im Wechseldienst/Tagdienst Hundezwingerdienst versehen habe.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden von der LDP Wien vorgelegt und sind am 23.12.2019 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer steht seit dem 01.09.1988 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist als Exekutivbeamter bei der Landespolizeidirektion Wien tätig.

Der Beschwerdeführer hat von 01.04.2010 bis 03.09.2019 ohne Außendienst im Wechseldienst/Tagdienst als eingeteilter Beamter der ASE/PDHI Hundezwingerdienst versehen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt in Verbindung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers und sind unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen (BDG) nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass dienstrechtliche Streitigkeiten öffentlich Bediensteter unter den Begriff der "civil rights" im Verständnis des Art. 6 Abs. 1 EMRK fallen, insoweit derartige Streitigkeiten durch die innerstaatliche Rechtsordnung geregelte, subjektive Rechte oder Pflichten des jeweils betroffenen Bediensteten zum Gegenstand haben (vgl. VwGH 13.09.2017, Ro 2016/12/0024 mwN).

Demnach kann eine Verhandlungspflicht gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK nur dann entfallen, wenn die Ausnahmen für nicht übermäßig komplexe Rechtsfragen oder hochtechnische Fragen Platz greifen (vgl. VwGH 21.12.2016, Ra 2016/12/0067).

Da sich im vorliegenden Fall der Sachverhalt aus den Akten ergibt und es sich auch um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage handelt, kann von einer mündlichen Verhandlung, welche der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer auch nicht beantragt hat, abgesehen werden.

Zu A)

1. §15b des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) lautet - auszugsweise - wie folgt:

"Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung bei Vorliegen von Schwerarbeitszeiten ("Schwerarbeitspension")

§ 15b. (1) Die Beamtin oder der Beamte kann durch schriftliche Erklärung, aus dem Dienststand ausscheiden zu wollen, ihre oder seine Versetzung in den Ruhestand bewirken, wenn sie oder er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine nach dem vollendeten 18. Lebensjahr zurückgelegte ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit (pensionswirksame Zeit bei Beamtinnen und Beamten, auf die § 1 Abs. 14 des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340/1965, anzuwenden ist) von 504 Monaten, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, aufweist. Die Versetzung in den Ruhestand kann frühestens mit Ablauf des Monats in Anspruch genommen werden, in dem das 60. Lebensjahr vollendet wird. Beamtinnen und Beamten, die die Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres oder danach erfüllen, bleiben diese auch bei einer späteren Ruhestandsversetzung gewahrt.

(2) Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Die Bundesregierung hat mit Verordnung festzulegen, unter welchen psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen Schwerarbeit vorliegt.

(3) Beamtinnen und Beamte des Dienststandes, die ihr 57. Lebensjahr vollendet haben, können eine bescheidmäßige Feststellung der Anzahl ihrer Schwerarbeitsmonate zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.

(4) Die Versetzung in den Ruhestand wird mit Ablauf des Monats wirksam, den die Beamtin oder der Beamte bestimmt, frühestens jedoch mit Ablauf des zweiten Monats, der der Abgabe der Erklärung folgt. Hat die Beamtin oder der Beamte keinen oder einen früheren Zeitpunkt bestimmt, so wird die Versetzung in den Ruhestand ebenfalls mit Ablauf des zweiten Monats wirksam, der der Abgabe der Erklärung folgt. Wurde die Anzahl der Schwerarbeitsmonate noch nicht gemäß Abs. 3 festgestellt, wird die Versetzung in den Ruhestand erst mit Ablauf des sechsten Monats wirksam, der der Abgabe der Erklärung folgt.

(5) - (6) [...]"

Die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II 105/2006 lautet - auszugsweise - folgt:

"§ 1. Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten samt Anlage, BGBl. II Nr. 104/2006, (Schwerarbeitsverordnung), ist auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit den Maßgaben anzuwenden, dass

1. [...]

2. ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden. Dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, bleiben dabei außer Betracht;

3. [...]

4. als Schwerarbeit auch Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung gelten, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteigt. Als solche gelten ausschließlich Tätigkeiten von

a) Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl. Nr. 566/1991, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausüben, und [...]"

2. Im vorliegenden Fall brachte der Beschwerdeführer in der Beschwerde vor, dass es richtig sei, dass er im gegenständlichen Zeitraum vom 01.04.2010 bis 30.09.2019 keinen exekutiven Außendienst mehr versehe. Seine Tätigkeit im Zwingerdienst sei jedoch gefahrengeneigt und analog der Regelungen für Landesausbildungsleiter und Landesabrichter zu bewerten. Deshalb ersuche er um Neuberechnung seiner Schwerarbeitszeiten.

Wie sich aus den eindeutigen Normen des § 15b BDG 1979 und insbesondere des § 1 Z 4 lit. a der Verordnung der Bundesregierung, BGBl. II 105/2006 ergibt, kommen als Schwerarbeitsmonate anzurechnende Zeiten nur solche Monate in Betracht, in denen tatsächlich zumindest die Hälfte der Dienstzeit als wachespezifischer Außendienst ausgeübt wurde. Diesbezüglich ist auf die tatsächliche Verrichtung von Außendiensten abzustellen (vgl. zuletzt VwGH 20.11.2018, Ra 2017/12/0120).

Demgegenüber ist der Bezug einer im GehG 1956 vorgesehenen Gefahrenzulage nicht Voraussetzung für das Vorliegen von Schwerarbeitszeiten im Sinn von § 15b BDG 1979. Ebenso wenig gilt ein Rundschreiben (Erlass) des Bundeskanzleramtes, dem nicht der Charakter einer Rechtsverordnung zukommt, für das Verwaltungsgericht als verbindliche Rechtsquelle (vgl. VwGH 20.11.2018, Ra 2017/12/0120).

Als wachespezifisch und somit als Schwerarbeit gelten folglich jene Tätigkeiten, die mit besonders hohen Gefahren verbunden sind, welche selbst die mit dem Exekutivdienst grundsätzlich einhergehenden üblichen Gefahren "erheblich" übersteigen (zur fehlenden Deckungsgleichheit des im SPG und GehG 1956 verwendeten Begriffes des Exekutivdienstes sowie insbesondere zum Begriff "exekutiver Außendienst" im Sinn des § 82 GehG vgl. VwGH 19.12.20011, 96/12/0228 u.a.). Es muss sich bei den in Rede stehenden Tätigkeiten nach der Einordnung der gesetzlichen Bestimmung um solche handeln, die bezüglich ihres Belastungs- bzw. Gefahrengrades mit den übrigen, in der Schwerarbeitsverordnung als Schwerarbeit determinierten Tätigkeiten vergleichbar sind.

Nicht als wachespezifisch zu betrachten sind insbesondere Tätigkeiten in den Bereichen Fahrzeugwesen, Telekommunikation, EDV, Budget- und Rechnungswesen, Unterkunftswesen, Ausrüstung, Beschaffung, Personalverwaltung, Controlling, Interner Dienstbetrieb und Informationsmanagement (vgl. Fellner, BDG, § 15b BDG, Rz 6).

Für den gegenständlich relevanten Zeitraum vom 01.04.2010 bis 30.09.2019 ist nun zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer wachespezifische Tätigkeiten in einem Ausmaß von zumindest 50 % auszuführen hatte.

Im vorliegenden Fall versah der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum jedenfalls keinen Außendienst, wie er selbst in der Beschwerde angab. Auch versah er den Dienst im Wechseldienst/Tagdienst.

Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nicht mehr als die Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit iSd Verordnung BGBl. II 105/2006 ausgeübt hat.

Die Verordnung regelt auch eindeutig, dass unter Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung ausschließlich die tatsächliche Ausübung von wachespezifischen Außendiensten zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit zu verstehen ist, sodass eine Anwendung auf andere Fälle, wie die vom Beschwerdeführer geltend gemachte und aus seiner Sicht gefahrengeneigte Tätigkeit als Zwingerdienst, ausgeschlossen ist.

Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Der Wortlaut der angewandten Bestimmungen ist eindeutig.