TE OGH 2020/6/24 7Ob13/20t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. E* L*, vertreten durch Mag. Ernst Lehenbauer, Rechtsanwalt in Enns, gegen die beklagte Partei I* GmbH, *, vertreten durch Mag. Klaudia Reißner, Rechtsanwältin in Graz, wegen 39.464,42 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. September 2019, GZ 5 R 88/19a-75, mit dem das Urteil des Landesgerichts Sankt Pölten vom 13. Juni 2019, GZ 4 Cg 11/19x-71, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die hinsichtlich der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Abweisung eines Teilbetrags von 12.513,60 EUR sA unberührt bleiben, werden im Umfang des Zuspruchs von 26.950,82 EUR samt 4 % Zinsen seit 8. 8. 2013 aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die beklagte Versicherungsmaklerin beriet den Kläger beim Abschluss eines Haushaltsversicherungsvertrags (mit Feuerversicherung), dem die Besonderen Bedingungen für die Haushaltsversicherung mit Premiumschutz zugrunde lagen, die auszugsweise folgenden Inhalt hatten:

„31 GH 072 2

Unterversicherungsverzicht und Ausstattungs-variante

[…]

4. Unrichtige Quadratmeterzahl

Ist die Nutzfläche der Wohnung größer als die Fläche, die der Berechnung der Versicherungssumme zugrunde liegt, wird die Ersatzleistung in diesem Verhältnis gekürzt.

Diese Bestimmung findet keine Anwendung, sofern die Abweichung nicht mehr als 10 % der in der Polizze angegebenen Fläche beträgt. [...]“

Aufgrund eines Beurteilungsfehlers der Angestellten der Beklagten wurden im – vom Versicherer angenommenen – Versicherungsantrag die Grundfläche des Hauses statt mit 280 m² mit nur 120 m² (= ca 43 %) und daher die Versicherungssumme mit 177.000 EUR (= ca 43 % von 414.000 EUR, die 280 m² entsprächen) angegeben; die Jahresprämie betrug 283,32 EUR (= ca 43 % von 660 EUR, die 280 m² entsprächen).

Durch einen von einem am Gebäude arbeitenden Drittunternehmen verursachten Brand erlitt der Kläger einen (Neuwert-)Schaden, der – soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse – 133.327,50 EUR betrug; der Versicherer ersetzte davon unter Berufung auf die oben wiedergegebene Unterversicherungsklausel nur 57.040,36 EUR (= ca 43 % des Schadens). Wäre dem Versicherungsvertrag die besehende Nutzfläche zu Grunde gelegt worden, hätte der Feuerversicherer eine Unterversicherung nicht eingewendet. Der Haftpflichtversicherer des Brandverursachers zahlte dem Kläger in der Folge weitere 48.959,64 EUR, die Differenz zwischen der Leistung des Haushaltsversicherers und dem Zeitwertschaden von 106.000 EUR.

Der Kläger begehrte – soweit noch relevant – 26.950,82 EUR für zerstörte Fahrnisse. Wäre er nicht unrichtig und unvollständig beraten worden, hätte er einen Versicherungsvertrag mit der richtigen Nutzfläche, mit gesondert vereinbarter Versicherungssumme oder mit Verzicht auf die Unterversicherungsklausel geschlossen. Die Rechtslage sei nicht unproblematisch und das Kostenrisiko unüberschaubar gewesen, sodass es keine Verletzung der Schadensminderungspflicht sei, den Feuerversicherer nicht geklagt zu haben. Zudem stehe es dem Geschädigten frei, bei kumulativen Ansprüchen auszuwählen, gegen wen er Ansprüche erhebe.

Die Beklagte wandte – soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse – ein, die Berufung auf die Unterversicherungsklausel durch den Feuerversicherer sei unzulässig. Der Kläger habe es verabsäumt, den Feuerversicherer auf Zahlung der gesamten Neuwert-Schadenssumme auch gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Es sei nicht erkennbar, warum der Haftpflichtversicherer des Brandverursachers nicht den gesamten Zeitwertschaden, sondern nur einen Teil ersetzt habe. Der Kläger habe die Schadensabwicklung im Hinblick auf das Quotenvorrecht des Versicherungsnehmers nach § 67 VersVG unrichtig durchgeführt; selbst bei Unterversicherung hätte der Feuerversicherer einen Betrag zur Verfügung stellen müssen, durch den der Differenzschaden zwischen Zeitwert und Neuwert in Höhe des Klagsbetrags jedenfalls gedeckt sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab, weil der Beklagten keine schadenskausalen Beratungsfehler vorzuwerfen seien.

Das Berufungsgericht gab jedoch – soweit hier relevant nach teilweiser Abänderung der Feststellungen zum Fehler der Beklagten – der Klage im Umfang von 26.950,82 EUR statt. Der Beklagten sei anzulasten, eine viel zu geringe Nutzfläche im Versicherungsantrag angeführt zu haben. Wäre der Antrag korrekt ausgefüllt worden, hätte der Kläger mehr als den Zeitwertschaden erhalten. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht im Zusammenhang mit unterlassener Klagsführung gegen den Feuerversicherer sei zu verneinen, weil ein Fall kumulativer Kausalität und damit solidarischer Haftung beider Schädiger vorliege und die Nichtverfolgung eines Anspruchs gegen einen Schädiger keine Verletzung der Schadensminderungspflicht gegenüber dem anderen Schädiger sei. Zudem sei eine solche dann nicht anzunehmen, wenn der Geschädigte erst durch das pflichtwidrige Verhalten des Schädigers in die Lage gekommen sei, die ihm nunmehr zum Vorwurf gemachte Entscheidung zu treffen. Selbst bei Unwirksamkeit der Unterversicherungsklausel hätte der Haushaltsversicherer den Einwand der Unterversicherung auf Basis des § 56 VersVG erheben können; gehe man hier vom Vorbringen der Beklagten aus, die auf das Verhältnis der Ist- zur Soll-Prämie abstelle, hätte der Feuerversicherer im Ergebnis trotz Wegfalls der Klausel im beinahe gleichen Umfang Unterversicherung einwenden können. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht im Zusammenhang mit einer angeblich mangelhaften Abwicklung liege nicht vor. Ersetze der Versicherer dem Geschädigten nur einen Teil des Schadens, bleibe der Versicherte Gläubiger des Schadenersatzanspruchs in der Höhe des Unterschieds zwischen seinem Schaden und der erhaltenen Versicherungsleistung; diesbezüglich habe er Vorrang vor dem nach § 67 VersVG auf den Versicherer übergegangenen Anspruch gegen den Schädiger. Die Beklagte habe nicht dargelegt, wie der Kläger mehr als den Zeitwert erlangen hätte sollen.

Die ordentliche Revision wurde nicht zugelassen.

Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte die Klagsabweisung auch im Umfang von 26.950,82 EUR; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger hat bereits vor der Mitteilung, dass ihm eine Beantwortung der Revision freistehe, zulässigerweise eine Revisionsbeantwortung eingebracht. Darin beantragt er, die Revision der Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben. Da dem Revisionsgegner nur eine Beantwortung zusteht, war von einer Mitteilung gemäß § 508a Abs 2 ZPO Abstand zu nehmen und es konnte sogleich über die Revision entschieden werden (RS0007546 [T1]; vgl RS0043659).

Die Revision ist zur Wahrung der Rechtssicherheit und Klarstellung der Rechtslage zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Die Beklagte führt in ihrem Rechtsmittel nur noch Aspekte der Verletzung der Schadensminderungspflicht ins Treffen: Einerseits sei die Kürzung der Leistung des Haushaltsversicherers wegen Unterversicherung zu Unrecht erfolgt und dieser wäre daher verpflichtet gewesen, dem Kläger den gesamten Neuwertschaden zu ersetzen, wogegen vorzugehen der Kläger unterlassen und er dadurch die Schadensminderungspflicht verletzt habe. Andererseits wäre dem Kläger, selbst wenn eine Unterversicherung vorläge, kein Schaden entstanden, wenn er die Schadensabwicklung rechtskonform durchgeführt hätte; er hätte im Hinblick auf das Quotenvorrecht des Versicherungsnehmers nicht akzeptieren dürfen, dass der Haftpflichtversicherer des Brandverursachers nur die Differenz zwischen der Zahlung des Haushaltsversicherers und dem Zeitwertschaden zahle, sondern hätte auf der Bezahlung des gesamten Zeitwertschadens bestehen müssen.

Dazu wurde erwogen:

1.1. Ist die Versicherungssumme niedriger als der Versicherungswert zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalls (Unterversicherung), so haftet der Versicherer gemäß § 56 VersVG für den Schaden nur nach dem Verhältnis der Versicherungssumme zum Versicherungswert. Gemäß dieser Bestimmung erfolgt die Berechnung der Versicherungsleistung nach der Formel: Entschädigung = Versicherungssumme x Schaden, dividiert durch den Versicherungs-(Ersatz-)Wert (RS0114944). Der Versicherungswert findet aus Gründen der Vereinfachung der Prämienkalkulation grundsätzlich keine Berücksichtigung. Dessen ungeachtet hat er dennoch Einfluss auf das versicherte Risiko, denn unabhängig von der Versicherungssumme führt ein größerer Versicherungswert grundsätzlich auch zu einer Erhöhung des versicherten Risikos. Typischerweise treten Teilschäden häufiger als Folgeschäden auf. Ebenso sind im Verhältnis zum Sachwert niedrigere Teilschäden wahrscheinlicher als höhere. Dieses mit dem Steigen des Versicherungswerts einhergehende Wachsen des Risikos ist somit von der Höhe der Versicherungssumme unabhängig. Daher bleibt diese Risikoerhöhung bei der Prämienbemessung im Regelfall unberücksichtigt. Dadurch erscheint im Fall der Unterversicherung die Prämie im Verhältnis zum versicherten Risiko als zu gering bemessen. Ratio des § 56 VersVG ist es, im Fall eines Teilschadens diese Äquivalenzstörung auszugleichen (7 Ob 9/12t).

1.2. Die Quadratmeteranzahl ist lediglich Ermittlungshilfe, aus der auf einen bestimmten Versicherungswert geschlossen wird, der in die Ermittlung der Versicherungssumme und damit letztlich auch in die Berechnung der Prämie einfließt. Über den tatsächlichen Versicherungswert sagt die Quadratmeteranzahl aber nichts aus, vielmehr wird ein Versicherungswert aufgrund einer bestimmten Quadratmeteranzahl lediglich vermutet. Die Bemessung der Höhe der Entschädigung für den Fall der Unterversicherung ausschließlich über die Ermittlungshilfe „Quadratmeteranzahl“ vorzunehmen, ist sachlich nicht gerechtfertigt und benachteiligt den Versicherungsnehmer gröblich. Diese Vorgehensweise ist nämlich insoweit eine wesentliche Einschränkung gegenüber dem in § 56 VersVG festgelegten Standard, den der Versicherungsnehmer von einer Versicherung dieser Art erwarten kann, als eine Unterversicherung ausschließlich aufgrund des Vorliegens einer unrichtigen Ermittlungshilfe „Quadratmeteranzahl“ angenommen wird, ohne aber den tatsächlichen Versicherungswert als Risikofaktor in Bezug zur prämienbildenden Versicherungssumme zu bringen (7 Ob 227/12a).

2.1. Hier steht fest, dass die beklagte Versicherungsmaklerin den Kläger schuldhaft falsch beraten und dieser deshalb einen Haushaltsversicherungsvertrag abgeschlossen hat, der aufgrund der unrichtig angegebenen Gebäudegröße von 120 m² (statt richtig 280 m²) eine Versicherungssumme aufwies, die lediglich knapp 43 % der Versicherungssumme betrug, die sich bei Angabe der richtigen Gebäudegröße ergeben hätte. Es steht auch fest, dass sein Schaden bei Angabe der richtigen Gebäudegröße vom Versicherer gedeckt worden wäre.

2.2. Der Versicherer berief sich zur Begründung der Unterversicherung zu Unrecht (wie unter Punkt 1.2. dargelegt) auf die unwirksame Klausel 31 GH 072 2 Punkt 4. Die Fehlberatung der Beklagten ist für den geltend gemachten Schaden aber nicht jedenfalls, sondern nur so weit kausal, als der Versicherer deshalb aus dem vermittelten Vertrag im Gegensatz zum gewünschten nicht zur Deckung verpflichtet ist. Die Kausalität kann zur Zeit nicht beurteilt werden, steht doch der für die Beurteilung einer Unterversicherung entscheidende Versicherungswert (vgl Punkt 1.1.) nicht fest.

2.3. Die Beklagte hat sich zwar darauf gestützt, dass keine Unterversicherung vorgelegen sei, weil der Versicherungswert 177.000 EUR (und damit weniger als die Versicherungssumme) betrage. Für den Kausalzusammenhang trifft aber den Geschädigten die Beweislast (RS0022686). Das Erstgericht wird daher mit dem Kläger im fortzusetzenden Verfahren die Höhe des Versicherungswerts im Schadenszeitpunkt zu erörtern und entsprechende Feststellungen zu treffen haben. Dann gilt Folgendes:

2.3.1. Beträgt der Versicherungswert weniger als die Versicherungssumme von 177.600 EUR oder ist er gleich hoch, liegt keine Unterversicherung vor. In diesem Fall hat die fehlerhafte Beratung der Beklagten keinen Schaden verursacht. Die Frage einer Schadensminderungspflicht stellt sich nicht. Die Klage ist abzuweisen.

2.3.2. Ist der Versicherungswert höher als die Versicherungssumme, liegt Unterversicherung vor und die Fehlberatung durch die Beklagte hat einen Schaden des Klägers in einer Höhe verursacht, die der Differenz zwischen der tatsächlich zu erbringenden Leistung des Haushaltsversicherers (Berechnung mit der zu Punkt 1.1. dargelegten Formel) und der Leistung entspricht, die dieser bei richtiger Angabe der Quadratmeteranzahl erbracht hätte.

2.4. Eine von Kläger und Berufungsgericht ins Treffen geführte kumulative Schädigung durch Haushaltsversicherer und Beklagte kann nicht vorliegen, weil bei Bejahung einer Unterversicherung, die Voraussetzung der geltend gemachten Haftung der Beklagten ist, dem Haushaltsversicherer kein vertragswidriges Verhalten anzulasten wäre; liegt keine Unterversicherung vor, kommt auch keine Haftung der Beklagten in Betracht.

2.5. Nur für den Fall, dass eine Unterversicherung und grundsätzliche Haftung der Beklagten zu bejahen ist, stellt sich die Frage der Schadensminderungspflicht, nämlich, ob die Beklagte dem Kläger entgegenhalten kann, dass dieser den Brandverursacher zur Bezahlung seines Schadens im Klageweg hätte verhalten müssen. Selbst das und einen vollen Prozesserfolg des Klägers gegen den Schädiger unterstellt, wäre die Beklagte aber nicht von der Haftung gänzlich befreit. Sie müsste jedenfalls die Differenz zwischen Zeitwert und Neuwert ersetzen, weil in Fällen, in denen der versicherungsrechtliche Schaden höher vergütet wird als bürgerlich-rechtlich eine Ersatzforderung entstehen kann (Neuwertversicherung), der Schädiger stets nur den Zeitwert zu ersetzen hat (RS0022553) und nicht – wie im Rahmen des Haushaltsversicherungsvertrags – den Neuwert.

3. Zu prüfen ist nun, ob überhaupt eine Schadensminderungspflicht des Versicherungsnehmers besteht.

3.1. Der beklagte Schädiger hat zu behaupten und zu beweisen, dass der Geschädigte den eingetretenen Schaden hätte mindern können (RS0027129; RS0026909), also dem Geschädigten bestimmte Maßnahmen möglich und objektiv zumutbar (RS0027043 [insb T9]; RS0023573) gewesen wären und er diese schuldhaft (RS0027062) nicht ergriffen hat (7 Ob 187/18b).

Sind Maßnahmen der Schadensminderung objektiv zumutbar, so hat der Geschädigte zu beweisen, dass ihm subjektiv die Maßnahme unzumutbar war oder ist (RS0026909).

3.2. Was dem Geschädigten im Rahmen der Schadensminderungspflicht zumutbar ist, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile und den Grundsätzen des redlichen Verkehrs (RS0027787).

Im Nichtergreifen eines Rechtsmittels oder der Unterlassung einer Prozessführung kann eine Verletzung der Schadensminderungspflicht liegen (RS0027787 [T16]). Der Geschädigte ist aber nicht zu gerichtlichen Schritten verpflichtet, die mit einem bedeutenden Kostenrisiko verbunden sind oder geringe Aussicht auf Erfolg haben; ist die Rechtslage nicht unproblematisch, so ist es keine Verletzung der Schadensminderungspflicht, wenn der Rechtsweg nicht beschritten wird (RS0018766 [T2]; RS0027043 [T7, T8]).

3.3. Bei Abschluss einer (Haushalts-)Versicherung erhält der Versicherungsnehmer im Falle eines von einem Dritten verursachten Schadens von seinem Versicherer (auf den der Ersatzanspruch gegen den Schädiger nach Maßgabe des § 67 VersVG übergeht) Ersatz, ohne sich vorher mit dem Schädiger auseinandersetzen zu müssen, was eine Beweis- und Klagsführung von ihm abwendet. Er erhält nach Maßgabe des Versicherungsvertrags auch für Schäden Deckung, für die der Schädiger nicht haftet. Es ist dem Versicherungsnehmer objektiv nicht zumutbar, bei einem Vermittlungsfehler des Maklers gegen einen Dritten, der den Schaden verursachte, selbst vorgehen zu müssen, wäre damit nämlich die Bedeutung der vermittelten Versicherung erheblich entwertet. Der Versicherungsnehmer müsste nicht nur den Aufwand eines Prozesses gegen den Schädiger auf sich nehmen, sondern auch das Beweis- und Kostenrisiko tragen. Eine Obliegenheit des Klägers zur Schadensminderung ist zu verneinen.

4. Es ist daher der Revision Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.