TE Bvwg Erkenntnis 2020/5/20 W269 2229541-1

W269 2229541-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Elisabeth MAYER-VIDOVIC als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf NORTH und Peter STATTMANN als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 02.12.2019, XXXX , zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin war zuletzt von 28.09.2018 bis 25.10.2018 in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis beschäftigt. Seit 26.10.2018 bezieht sie mit Unterbrechungen Notstandshilfe.

2. Bei der am XXXX geborenen Tochter der Beschwerdeführerin besteht eine beinbetonte beidseitige spastische Tetraparese und ein neurogener Klumpfuß beidseits sowie eine generelle Entwicklungsverzögerung als Folge der Frühgeburt in der 29. Schwangerschaftswoche.

Die Beschwerdeführerin bezieht laufend Pflegegeld für ihre Tochter. Zum Zweck der Pflege ihrer Tochter nahm die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 24.07.2019 bis zum 23.10.2019 Pflegekarenz gemäß § 14c AVRAG iVm § 32 Abs. 1 Z 3 AlVG in Anspruch.

3. Am 11.10.2019 teilte die Beschwerdeführerin dem Arbeitsmarktservice (AMS oder belangte Behörde) mit, dass sie am 10.10.2019 beim Sozialministeriumservice einen Antrag auf Familienhospizkarenz für die Begleitung ihrer Tochter als schwerst erkranktes Kind gestellt habe.

In weiterer Folge wurde mit der Beschwerdeführerin am 15.10.2019 eine Niederschrift aufgenommen, in der sie bestätigte, dass sie sich vom 24.10.2019 bis 23.07.2020 vom Leistungsbezug beim AMS abmelde, weil sie eine Karenz zur Begleitung ihrer Tochter als schwerst erkranktes Kind iSd § 14b AVRAG iVm § 32 Abs. 1 Z 2 AlVG in Anspruch nehme.

Das AMS bestätigte die Abmeldung vom Leistungsbezug mit einem Schreiben in Form eines Formulars vom 15.10.2019, das den Titel "Bestätigung über die Abmeldung vom AMS-Leistungsbezug wegen Familienhospizkarenz bzw. Pflegekarenz" trägt.

4. Das AMS erließ daraufhin den mit 02.12.2019 datierten Bescheid mit folgendem Spruch:

"Ihrem Ansuchen vom 11.10.2019 um Abmeldung vom Leistungsbezug mit 24.10.2019 wird nach § 32 Abs. 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977, in geltender Fassung, in Verbindung mit § 14b des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, in geltender Fassung, keine Folge gegeben."

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde aus, dass die Tochter der Beschwerdeführerin nicht als "schwerst erkranktes Kind", sondern als dauerhafter Pflegefall einzustufen sei. Es könne daher dem Ansuchen gemäß § 14b AVRAG keine Folge gegeben werden.

5. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde, in der sie darlegte, weshalb ihre Tochter dennoch als "schwerst erkranktes Kind" anzusehen sei.

6. Aufgrund der Beschwerde leitete die belangte Behörde ein Beschwerdevorprüfungsverfahren ein und beauftragte einen Arzt für Allgemein- und Arbeitsmedizin mit der Erstellung eines Aktengutachtens. Zur Klärung, ob von einer "schwersten Erkrankung" ausgegangen werden könne oder ob lediglich eine leichte Verbesserung der Beschwerden einer weiterhin als dauerhafter Pflegefall anzusehenden Person vorliege, empfahl der beauftrage Arzt für Allgemein- und Arbeitsmedizin die Erstellung eines orthopädischen und neurologischen Gutachtens.

7. Die Beschwerde und der Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 12.03.2020 vorgelegt. Im Vorlageschreiben wies die belangte Behörde darauf hin, dass richtigerweise nicht über das "Ansuchen vom 11.10.2019 um Abmeldung vom Leistungsbezug mit 24.10.2019", sondern über die Gewährung bzw. Nichtgewährung einer Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 32 Abs. 1 Z 2 AlVG abzusprechen gewesen wäre. Seitens des AMS sei versucht worden, eine Klärung herbeizuführen, ob der Zustand des Kindes der Beschwerdeführerin als "schwerst erkrankt" oder aufgrund des Pflegegeldbezuges als "dauernder Pflegefall" zu qualifizieren sei. Der vom AMS dazu befragte ärztliche Sachverständige habe diese Frage nicht beantworten können. Hinsichtlich der zehnwöchigen Frist für die Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung sei die Beschwerde nun keinen Veranlassungen durch das AMS mehr zugänglich und werde daher an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Das Bundesverwaltungsgericht geht von folgendem für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt aus:

Die Beschwerdeführerin suchte am 15.10.2019 um Inanspruchnahme einer Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 32 Abs. 1 Z 2 AlVG für den Zeitraum vom 24.10.2019 bis zum 23.07.2020 an, um ihre Tochter in diesem Zeitraum als schwerst erkranktes Kind im Sinne des § 14b AVRAG begleiten zu können.

Zum diesem Zweck meldete sich die Beschwerdeführerin beim AMS ab 24.10.2019 vom Leistungsbezug ab. Das AMS bestätigte die Abmeldung vom Leistungsbezug mit einem Schreiben in Form eines Formulars vom 15.10.2019, das den Titel "Bestätigung über die Abmeldung vom AMS-Leistungsbezug wegen Familienhospizkarenz bzw. Pflegekarenz" trägt.

Der daraufhin vom AMS erlassene Bescheid vom 02.12.2019 spricht nicht über das Ansuchen der Beschwerdeführerin vom 15.10.2019 um Inanspruchnahme einer Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 32 Abs. 1 Z 2 AlVG für den Zeitraum vom 24.10.2019 bis zum 23.07.2020 zum Zweck der Begleitung ihrer Tochter als schwerst erkranktes Kind im Sinne des § 14b AVRAG ab.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde und den nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsakt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung fachkundiger Laienrichter ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 56 Abs. 2 AlVG. Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig.

Zu A) Stattgabe der Beschwerde

3.2. § 32 AlVG lautet:

"Kranken- und Pensionsversicherung für Arbeitslose

§ 32. (1) Arbeitslose, die der zuständigen regionalen Geschäftsstelle schriftlich bekannt geben, dass sie sich vom Bezug von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe abmelden, um sich

1. der Sterbebegleitung eines nahen Verwandten im Sinne des § 14a Abs. 1 AVRAG,

2. der Begleitung eines schwerst erkrankten Kindes im Sinne des § 14b AVRAG oder

3. der Pflege eines nahen Angehörigen im Sinne des § 14c AVRAG (Pflegekarenz)

zu widmen, sind im Fall der Z 1 für längstens sechs Monate, im Fall der Z 2 für längstens neun Monate und im Fall der Z 3 für längstens drei Monate kranken- und pensionsversichert, wenn und solange kein Leistungsbezug nach diesem Bundesgesetz erfolgt und keine anderweitige Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung vorliegt. Der Beitrag zur Krankenversicherung beträgt 7,55 vH des Richtsatzes gemäß § 293 Abs. 1 lit. a sublit. bb ASVG, der Beitrag zur Pensionsversicherung 22,8 vH des im § 44 Abs. 1 Z 18 ASVG genannten Betrages. In der Krankenversicherung besteht nur Anspruch auf Sachleistungen, in der Pensionsversicherung werden Beitragszeiten der Pflichtversicherung erworben.

(2) Die Arbeitslosen haben der zuständigen regionalen Geschäftsstelle den Grund für die Abmeldung gemäß Abs. 1 glaubhaft zu machen; auf Verlangen der regionalen Geschäftsstelle ist eine entsprechende Bescheinigung vorzulegen. Das Arbeitsmarktservice hat eine Bestätigung über den Abmeldegrund und bei Abmeldungen ab 1. Juli 2014 auch über die Höhe der zuletzt bezogenen Leistung aus der Arbeitslosenversicherung auszustellen. Erfolgt die Abmeldung mit Beginn des Leistungsanspruches, so ist die Höhe der Leistung, die gebührt hätte, zu bestätigen. Personen, die einen Anspruch auf Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 34 haben, sind wie Bezieher von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe zu behandeln.

(3) Zuständig für die Durchführung der Versicherung ist entsprechend der Meldung des Arbeitsmarktservice der auf Grund des Leistungsbezuges zuständige Kranken- bzw. Pensionsversicherungsträger.

(4) Die Beiträge zur Kranken- und Pensionsversicherung gemäß Abs. 1 sind vom Bund zu tragen und jährlich im Nachhinein abzurechnen.

(5) Das Arbeitsmarktservice, der Dachverband und die anderen betroffenen Rechtsträger sind berechtigt, geeignete Vereinbarungen zur Durchführung dieser Bestimmungen zu treffen.

(6) Abweichend von Abs. 1 beträgt der Beitrag zur Krankenversicherung ab dem Jahr 2008 7,65 vH des Richtsatzes gemäß § 293 Abs. 1 lit. a sublit. bb ASVG."

§ 14b AVRAG lautet:

"Begleitung von schwersterkrankten Kindern

§ 14b. § 14a ist auch bei der Begleitung von im gemeinsamen Haushalt lebenden, schwersterkrankten Kindern (Wahl-, Pflegekindern oder leiblichen Kindern des anderen Ehegatten, des eingetragenen Partners oder Lebensgefährten) des Arbeitnehmers anzuwenden. Abweichend von § 14a Abs. 1 kann die Maßnahme zunächst für einen bestimmten, fünf Monate nicht übersteigenden Zeitraum verlangt werden; bei einer Verlängerung der Maßnahme darf die Gesamtdauer der Maßnahme neun Monate nicht überschreiten. Wurde die Maßnahme bereits voll ausgeschöpft, kann diese höchstens zweimal in der Dauer von jeweils höchstens neun Monaten verlangt werden, wenn die Maßnahme anlässlich einer weiteren medizinisch notwendigen Therapie für das schwersterkrankte Kind erfolgen soll."

3.4. Gemäß § 32 Abs. 1 Z 2 AlVG sind Arbeitslose, die der zuständigen regionalen Geschäftsstelle schriftlich bekannt geben, dass sie sich vom Leistungsbezug abmelden, um sich der Begleitung eines schwerst erkrankten Kindes iSd § 14b AVRAG zu widmen, für längstens neun Monate kranken- und pensionsversichert, wenn und solange kein Leistungsbezug nach diesem Bundesgesetz erfolgt und keine anderweitige Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung vorliegt. Gemäß Abs. 2 der genannten Bestimmung haben Arbeitslose der zuständigen regionalen Geschäftsstelle den Grund für die Abmeldung gemäß Abs. 1 glaubhaft zu machen; auf Verlangen der regionalen Geschäftsstelle ist eine entsprechende Bescheinigung vorzulegen.

Der Spruch des angefochtenen Bescheides lautet: "Ihrem Ansuchen vom 11.10.2019 um Abmeldung vom Leistungsbezug mit 24.10.2019 wird nach § 32 Abs. 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977, in geltender Fassung, in Verbindung mit § 14b des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, in geltender Fassung, keine Folge gegeben."

Nun ist zunächst darauf hinzuweisen, dass bei einem Vorgehen nach § 32 AlVG nicht um Abmeldung vom Leistungsbezug angesucht werden muss. Nach § 32 Abs. 1 AlVG ist die Abmeldung vom Leistungsbezug durch den Arbeitslosen dem AMS schriftlich bekannt zu geben. Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin nach ihrer diesbezüglichen schriftlichen Bekanntgabe vom 15.10.2019 auch tatsächlich vom Leistungsbezug abgemeldet. Dies geht aus der im Akt befindlichen Bestätigung des AMS vom 15.10.2019 über die Abmeldung der Beschwerdeführerin vom Leistungsbezug hervor. Die Abmeldung vom Leistungsbezug war daher dem AMS keiner Erledigung durch den angefochtenen Bescheid zugänglich.

Gegenstand einer Entscheidung nach § 32 Abs. 1 Z 2 AlVG ist vielmehr die Gewährung oder Nichtgewährung einer Kranken- bzw. Pensionsversicherung zur Begleitung eines schwerst erkrankten Kindes im Sinne des § 14b AVRAG. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, so hat das AMS über die Nichtgewährung der Kranken- bzw. Pensionsversicherung mit Bescheid abzusprechen (Krapf/Keul, AlVG, Praxiskommentar, Rz 639 zu § 32 AlVG).

Die Begründung des angefochtenen Bescheides legt nahe, dass die belangte Behörde dies auch tun wollte; so führt das AMS im angefochtenen Bescheid aus, dass die Tochter der Beschwerdeführerin als dauerhafter Pflegefall und nicht als schwerst erkranktes Kind iSd § 14b AVRAG anzusehen sei. Die belangte Behörde wollte demnach dem Ansuchen der Beschwerdeführerin um Inanspruchnahme einer Kranken- und Pensionsversicherung zur Begleitung ihrer Tochter als schwerst erkranktes Kind im Sinne des § 14b AVRAG iVm § 32 Abs. 1 Z 2 AlVG mangels Glaubhaftmachung des Umstandes einer "schwersten Erkrankung" keine Folge geben. Weiters weist selbst das AMS in seinem Vorlageschreiben darauf hin, dass richtigerweise nicht über "das Ansuchen vom 11.10.2019 um Abmeldung vom Leistungsbezug mit 24.10.2019", sondern über die Gewährung bzw. Nichtgewährung einer Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 32 Abs. 1 Z 2 AlVG abzusprechen gewesen wäre

Offenkundig deckt sich der Inhalt der Begründung nicht mit dem von der Behörde formulierten Spruch, mit dem das AMS einem "Ansuchen um Abmeldung vom Leistungsbezug" keine Folge gab. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt jedoch eine Umdeutung eines klar gefassten Spruches anhand der Begründung des Bescheides nicht in Betracht (vgl. etwa VwGH 18.10.2012, 2008/22/0693).

Der angefochtene Bescheid war somit ersatzlos zu beheben.

Die belangte Behörde wird demnach erstmals über das Ansuchen vom 15.10.2019 um Inanspruchnahme einer Kranken- und Pensionsversicherung zur Begleitung eines schwerst erkrankten Kindes im Sinne des § 14b AVRAG iVm § 32 Abs. 1 Z 2 AlVG zu entscheiden haben. Im Übrigen wird dabei zur Beurteilung des Gesundheitszustandes der Tochter der Beschwerdeführerin ein orthopädisches und neurologisches Sachverständigengutachten einzuholen sein.

3.5. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung

Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG). Im vorliegenden Fall stand bereits aufgrund der Aktenlage fest, dass die Beschwerdevorentscheidung aufzuheben ist, weshalb eine Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 zweiter Fall VwGVG unterbleibt.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.