TE Bvwg Erkenntnis 2020/5/5 I403 2228529-1

I403 2228529-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, StA. Serbien, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Alexander FUCHS, Lüfteneggerstr. 4, 4020 Linz, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 03.02.2020, Zl. 1001442700/181021922, zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend geändert, dass es in Spruchpunkt III. zu lauten hat: "Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Fremdenpolizeigesetz wird gegen Sie ein auf die Dauer von 3 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen."

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Serbien, befand sich seit dem 25.11.2013 in Österreich, wo seine Mutter, sein Stiefvater und ein Bruder leben.

Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 03.02.2020 wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG iVm § 9 BFA-VG erlassen (Spruchpunkt I). Es wurde gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig ist (Spruchpunkt II). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG wurde gegen den Beschwerdeführer zudem ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III). Eine Frist für die freiwillige Ausreise wurde gemäß § 55 Absatz 4 FPG nicht gewährt (Spruchpunkt IV.) und einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Absatz 2 Ziffer 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt V).

Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht mit Schriftsatz vom 06.02.2020 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben und beantragt, dieser Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer in Österreich eine Lebensgemeinschaft führe und seit XXXX einen Sohn habe. Er habe seinen Lebensmittelpunkt in Österreich und stelle er keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar.

Am 13.02.2020 wurde der Beschwerdeführer nach Serbien abgeschoben und die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt. Mit Teilerkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 17.02.2020 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Person des Beschwerdeführers:

Der volljährige Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Serbien. Seine Identität steht fest. Er befand sich seit dem 25.11.2013 in Österreich, wo seine Mutter, sein Stiefvater und ein Bruder leben. In Serbien lebt sein Vater.

Der Beschwerdeführer führt seit 31.12.2018 eine Beziehung mit einer in Österreich lebenden rumänischen Staatsbürgerin. Es bestand bis zur Festnahme des Beschwerdeführers ein gemeinsamer Wohnsitz. Der gemeinsame Sohn wurde am XXXX geboren und lebt bei seiner Mutter.

Der Beschwerdeführer war in Österreich rechtmäßig aufhältig; er hat eine Malerlehre abgeschlossen und ging in Österreich zeitweise einer legalen Erwerbstätigkeit nach, war zuletzt aber arbeitslos. Er leidet an keiner lebensbedrohlichen oder dauerhaft behandlungsbedürftigen Gesundheitsbeeinträchtigung und ist erwerbsfähig. Er wurde am 13.02.2020 nach Serbien abgeschoben.

Der Beschwerdeführer wurde in Österreich insgesamt zweimal rechtskräftig strafgerichtlich verurteilt:

Mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom 23.08.2018, Zl. XXXX wurde der Beschwerdeführer wegen des Vergehens der Urkundenfälschung und der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs. 2, 224 StGB und wegen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs. 2 SMG rechtskräftig zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt. Er hatte am 01.06.2016 im Zuge polizeilicher Ermittlungen nach einem Verkehrsunfall einen gefälschten ungarischen Führerschein und einen gefälschten ungarischen Personalausweis verwendet und im Jahr 2017 Marihuana und Kokain zum Eigengebrauch erworben und besessen.

Mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom 16.01.2020, Zl. XXXX wurde der Beschwerdeführer wegen Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 zweiter und dritter Fall SMG und wegen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 erster und achter Fall SMG sowie nach § 27 Abs. 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs. 2 SMG rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 24 Monaten, davon 18 Monate bedingt, verurteilt. Er hatte am 09.10.2019 1kg Cannabiskraut und eine Dose Cannabiscreme in Slowenien gekauft und nach Österreich gebracht; zudem hatte er zwischen August und Oktober 2019 an verschiedene Personen Cannabiskraut verkauft und zwischen Sommer 2016 und Oktober 2019 Cannabiskraut auch zum persönlichen Gebrauch erworben.

Vom 09.10.2019 bis 07.02.2020 befand sich der Beschwerdeführer in einer Justizanstalt. Er wurde von seiner Lebensgefährtin und seiner in Österreich lebenden Familie regelmäßig in der Justizanstalt besucht.

Sein Aufenthalt im Bundesgebiet stellt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar.

Es besteht keine reale Gefahr, dass der Beschwerdeführer im Fall seiner Rückkehr nach Serbien einer wie auch immer gearteten existentiellen Bedrohung ausgesetzt sein wird. Gemäß § 1 Z 6 der HStV (Herkunftsstaaten-Verordnung, BGBl. II Nr. 177/2009 idF BGBl. II Nr. 145/2019) gilt Serbien als sicherer Herkunftsstaat. Es sind im Falle einer Rückkehr nach Serbien auch keine Umstände hinsichtlich etwaiger staatlicher Repressalien oder anderweitig gearteter Probleme bekannt bzw. wurden solche nicht vorgebracht.

2. Beweiswürdigung:

Die Identität des Beschwerdeführers steht aufgrund seines gültigen serbischen Reisepasses (Nr. 0XXXX) fest. Die Feststellungen zum Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich ergeben sich aus dem unbestrittenen Akteninhalt und aus dem Aufenthaltstitel (Angehörige eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers), ausgestellt zuletzt am 05.02.2019. Seine Abschiebung ergibt sich aus einem Auszug des Fremdenregisters.

Die Feststellungen zur Lebensgemeinschaft und zum Sohn des Beschwerdeführers ergeben sich aus seinen entsprechenden Behauptungen in der Beschwerde und einer Stellungnahme seiner Lebensgefährtin vom 04.05.2020 und aus der mit dieser Stellungnahme vorgelegten Geburtsurkunde bzw. Vaterschaftsanerkennung. Dass der Beschwerdeführer von seiner Lebensgefährtin ebenso wie von seiner Familie regelmäßig in der Justizanstalt besucht wurde, ergibt sich aus der vom Bundesverwaltungsgericht angeforderten Besucherliste.

Die Feststellung, wonach der Beschwerdeführer in Österreich zeitweise einer legalen Erwerbstätigkeit nachging, ergibt sich aus einer im Akt einliegenden Abfrage im Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger.

Die zwei rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers entsprechen dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichtes durch Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich. Die Umstände hinsichtlich der den Verurteilungen zugrunde liegenden strafbaren Handlungen ergeben sich aus den im Akt enthaltenen Urteilsausfertigungen.

Der Umstand, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt, ergibt sich aus seinem wiederholten strafrechtswidrigen Verhalten. Zudem hat er sein Verhalten gesteigert, wurde er doch das erste Mal wegen eines Vergehens nach dem SMG (Besitz von Suchtmittel zum Eigengebrauch) und das zweite Mal wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels verurteilt; beide Verurteilungen erfolgten zudem innerhalb kürzester Zeit.

Soweit in der Beschwerde ausgeführt wird, dass er keine solche Gefahr darstelle, da er sich mit dem Unrecht seiner Handlungen auseinandergesetzt habe und diese bereue und eine Resozialisierung bereits erfolgt sei, ist dem entgegenzuhalten, dass nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH, 20.8.2013, 2013/22/0108) ein Gesinnungswandel eines Straftäters primär daran zu prüfen ist, ob und wielange er sich in Freiheit wohlverhalten hat. Der Beschwerdeführer wurde allerdings wenige Tage nach seiner Entlassung aus der Strafhaft abgeschoben und liegt dies erst weniger als drei Monate zurück, so dass es daher nicht als rechtswidrig zu erkennen ist, dass die belangte Behörde keine positive Zukunftsprognose für den Beschwerdeführer erstellt hat.

Die Feststellung, dass keine reale Gefahr besteht, dass der Beschwerdeführer im Fall seiner Rückkehr nach Serbien einer wie auch immer gearteten existentiellen Bedrohung ausgesetzt sein wird, ergibt sich daraus, dass eine entsprechende Gefährdung zu keinem Zeitpunkt vorgebracht wurde und der Beschwerdeführer sich 2017 freiwillig in seinen Herkunftsstaat begeben hatte. Zudem hatte der Beschwerdeführer sich in einer schriftlichen Stellungnahme vom 10.04.2019 auch dazu bereit erklärt, freiwillig nach Serbien zurückkehren zu wollen, wenn dies nötig wäre.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Zur Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides):

Da sich der Beschwerdeführer rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt, hat sich die belangte Behörde bei der Erlassung einer Rückkehrentscheidung zutreffend auf § 52 Abs. 4 FPG gestützt.

§ 52 Abs. 4 FPG lautet:

"Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,

1a. nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen."

Die belangte Behörde stützte sich im angefochtenen Bescheid auf den Tatbestand des § 52 Abs. 4 Z 4 FPG, somit auf das Vorliegen eines Versagungsgrundes für die Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG).

§ 11 Abs. 1 und 2 NAG lauten:

(1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und

7. in den Fällen der §§ 58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß § 58 Abs. 5 mehr als vier Monate vergangen sind.

Es ist daher für die Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 4 FPG iVm § 11 Abs. 2 Z 1 und Abs. 4 Z 1 NAG eine Gefährdungsprognose zu erstellen.

Nach § 53 Abs. 3 FPG kann ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

Mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom 23.08.2018, Zl. XXXX wurde der Beschwerdeführer zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt, weil er gefälschte Ausweise verwendet und Suchtgift zum Eigengebrauch erworben und besessen hatte. Obwohl der Beschwerdeführer daraufhin mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.12.2018 darüber informiert wurde, dass aufgrund seiner ersten Verurteilung die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme geprüft werde, hielt ihn dies nicht davon ab, weiterhin Suchtgift zum eigenen Gebrauch zu erwerben, zwischen August und Oktober 2019 an verschiedene Personen Cannabiskraut zu verkaufen und am 09.10.2019 zu versuchen, 1kg Cannabiskraut und eine Dose Cannabiscreme von Slowenien nach Österreich zu bringen.

Gemäß § 53 Abs. 3 Z 1 FPG hat als "bestimmte Tatsache", die (u.a.) bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes von Relevanz ist, insbesondere zu gelten, wenn "ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder mindestens einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist". Dies ist gegenständlich jedenfalls erfüllt, da er zweimal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen und zudem einmal zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten rechtskräftig verurteilt worden ist.

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer beide Male nur zu geringen Freiheitsstrafen verurteilt wurde, insgesamt somit nur zu einer unbedingten Strafe von sechs Monaten. Allerdings hat sich die kriminelle Energie des Beschwerdeführers gesteigert, da seiner ersten Verurteilung der Besitz von Suchtgift zum Eigengebrauch zugrunde lag, während er bei seiner zweiten, erst einige Monate zurückliegenden Verurteilung wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels verurteilt wurde.

Daraus ergibt sich, dass die belangte Behörde zu Recht von einer wiederkehrenden Missachtung der österreichischen Rechtsordnung ausging; der Bekämpfung des Suchtgifthandels kommt hohe Bedeutung zu und hat der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt ausgesprochen, dass bei derart schweren Verbrechen im Zusammenhang mit Suchtmitteln weder ein langjähriger Aufenthalt in Österreich noch eine sonst vollkommene soziale Integration im Inland einem Einreiseverbot entgegenstehen (vgl. etwa VwGH, 24.10.2019, Ra 2019/21/0207, mwN). Der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet stellt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar.

Zu prüfen ist aber noch, ob der Erlassung einer Rückkehrentscheidung § 9 BFA-VG entgegensteht. Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG lautet wie folgt:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre."

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Im gegenständlichen Fall verfügt der Beschwerdeführer über ein iSd Art. 8 EMRK geschütztes Familienleben in Österreich. Er führt seit Ende 2018 eine Beziehung mit einer in Österreich lebenden rumänischen Staatsbürgerin. Am XXXX wurde sein Sohn geboren.

Es ist auch bei der nach § 9 BFA-VG vorzunehmenden Interessenabwägung notwendig, sich mit den Auswirkungen einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme auf das Kindeswohl auseinanderzusetzen (vgl. etwa VwGH 24.9.2019, Ra 2019/20/0420; 20.9.2017, Ra 2017/19/0163; jeweils mwN). Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Judikatur eine Trennung von Familienangehörigen, mit denen ein gemeinsames Familienleben im Herkunftsland nicht zumutbar ist, im Ergebnis nur dann für gerechtfertigt erachtet, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme insgesamt ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie dies insbesondere bei Straffälligkeit des Fremden oder bei einer von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regeln über den Familiennachzug der Fall ist (VwGH 24.9.2019, Ra 2019/20/0274; 20.8.2019, Ra 2019/18/0046; jeweils mwN). Insbesondere schwerwiegende kriminelle Handlungen - etwa nach dem SMG -, aus denen sich eine vom Fremden ausgehende Gefährdung ergibt, können die Erlassung einer Rückkehrentscheidung daher auch dann tragen, wenn diese zu einer Trennung von Familienangehörigen führt (vgl. vgl. VwGH, 28.11.2019, Ra 2019/19/0359 und 0369; VwGH 5.10.2017, Ra 2017/21/0174; 26.6.2019, Ra 2019/21/0034; jeweils mit weiteren Hinweisen).

Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte entsteht ein von Art. 8 Abs. 1 EMRK geschütztes Familienleben zwischen Eltern und Kind mit dem Zeitpunkt der Geburt (vgl EGMR 21.6.1988, Fall Berrehab, Appl 10.730/84 [Z21]; 26.5.1994, Fall Keegan, Appl 16.969/90 [Z44]). Diese besonders geschützte Verbindung kann in der Folge nur unter außergewöhnlichen Umständen als aufgelöst betrachtet werden (vgl EGMR 19.2.1996, Fall Gül, Appl 23.218/94 [Z32]). Ferner ist es nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ein grundlegender Bestandteil des Familienlebens, dass sich Eltern und Kinder der Gesellschaft des jeweiligen anderen Teiles erfreuen können; die Familienbeziehung wird insbesondere nicht dadurch beendet, dass das Kind in staatliche Pflege genommen wird (vgl VfSlg 16.777/2003 mit Hinweis auf EGMR 25.2.1992, Fall Margareta und Roger Andersson, Appl 12963/87 [Z72] mwN; zu den Voraussetzungen für ein [potentielles] Familienleben zwischen einem Kind und dessen Vater siehe auch EGMR 15.9.2011, Fall Schneider, Appl 17.080/07 [Z81] mwN). Davon ausgehend kann eine unzureichende Berücksichtigung des Kindeswohles zur Fehlerhaftigkeit der Interessenabwägung und somit zu einer Verletzung des Art. 8 EMRK führen (vgl VfGH 28.2.2012, B1644/2000 mit Hinweis auf EGMR 31.1.2006, Fall Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Appl 50.435/99, sowie insbesondere EGMR 28.6.2011, Fall Nunez, Appl 55.597/09; 12.10.2016, E1349/2016).

Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sind die konkreten Auswirkungen einer Aufenthaltsbeendigung für ein Elternteil auf das Wohl eines Kindes zu ermitteln und bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zu berücksichtigen (vgl VfSlg 19.362/2011; VfGH 25.2.2013, U2241/2012; 19.6.2015, E426/2015; 9.6.2016, E2617/2015; 12.10.2016, E1349/2016; 14.3.2018, E3964/2017; 11.6.2018, E343/2018, E345/2018; 11.6.2018, E435/2018). Der Verfassungsgerichtshof erachtet die Annahme als lebensfremd, dass der Kontakt zwischen einem Kleinkind und einem Elternteil über Telekommunikation und elektronische Medien aufrechterhalten werden könne (vgl dazu VfGH 25.2.2013, U2241/2012; 19.6.2015, E426/2015; 12.10.2016, E1349/2016; 11.6.2018, E343/2018, E345/2018).

Im Sinne dieser Rechtsprechung ist es notwendig, sich mit dem Kindeswohl sowie mit den Auswirkungen der Trennung des Beschwerdeführers von seinem in Österreich lebenden Sohn auseinanderzusetzen. § 138 Z 9 ABGB sieht "verlässliche Kontakte des Kindes zu beiden Elternteilen und wichtigen Bezugspersonen sowie sichere Bindungen des Kindes zu diesen Personen" als eine Komponente des Kindeswohls. Im gegenständlichen Fall ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer sich bei der Geburt des Sohnes im Jänner 2020 in einer Justizanstalt befand und sich der Kontakt daher auf gelegentliche Besuche in der Justizanstalt beschränkte. Die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers übernimmt daher die Versorgung und Pflege des Kleinkindes und nimmt der Beschwerdeführer keine aktive Rolle im Leben seines Sohnes ein. Es steht der Familie auch offen, sich gemeinsam in Rumänien niederzulassen, einen Umzug nach Serbien lehnt seine Lebensgefährtin laut Stellungnahme vom 04.05.2020 ab. Zudem gibt es auch die Möglichkeit, den Beschwerdeführer regelmäßig und längerfristig in Serbien zu besuchen (vgl. dazu VwGH, 05.03.2020, Ra 2019/19/0524).

Auch die sechseinhalbjährige rechtmäßige Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers und der Umstand, dass seine Mutter, sein Stiefvater und sein jüngerer Bruder in Österreich leben, und die mit der Beschwerde vorgelegte Arbeitsplatzzusage vermögen angesichts seiner beiden Verurteilungen innerhalb kurzer Zeit das Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib in Österreich zwar zu stärken, aber nicht derart, dass sie die öffentlichen Interessen überwiegen würden.

Aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer zweimal - und dies innerhalb von kurzer Zeit - straffällig wurde, kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen den Beschwerdeführer auch unter Berücksichtigung des Kindeswohls und seinem in Österreich geführten Familienlebens verhältnismäßig ist. Es überwiegen die öffentlichen Interessen an einer Aufenthaltsbeendigung zur Vermeidung einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib im Bundesgebiet, sodass der damit verbundene Eingriff in sein Familien- und Privatleben nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes als verhältnismäßig qualifiziert werden muss. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich daher, dass die im angefochtenen Bescheid angeordnete Rückkehrentscheidung des Beschwerdeführers aus dem österreichischen Bundesgebiet in den Herkunftsstaat Serbien gerechtfertigt und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

Die Beschwerde war daher hinsichtlich Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG abzuweisen.

3.2. Zur Zulässigkeit der Abschiebung nach Serbien (Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides):

Es besteht keine reale Gefahr, dass eine Rückkehr nach Serbien das Leben und die Unversehrtheit des Beschwerdeführers gefährden könnte oder dieser einer wie auch immer gearteten existenziellen Bedrohung ausgesetzt sein wird. Er leidet an keiner lebensbedrohlichen oder dauerhaft behandlungsbedürftigen Gesundheitsbeeinträchtigung und verfügt in seiner Heimat auch über ein familiäres Netzwerk, konkret seinen Vater. Auch kehrte der Beschwerdeführer zuletzt im Jahr 2017 freiwillig dorthin zurück.

Es droht dem Beschwerdeführer im Falle einer Abschiebung nach Serbien keine reale Gefahr einer gegen Art. 2 oder 3 EMRK verstoßenden Behandlung.

Die Beschwerde war daher hinsichtlich Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG abzuweisen.

3.3. Zur Erlassung eines auf die Dauer von 5 Jahren befristeten Einreiseverbotes (Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides):

Gemäß § 53 Abs. 1 FPG kann mit einer Rückkehrentscheidung vom BFA mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

Nach § 53 Abs. 3 FPG kann ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

Gemäß § 53 Abs. 3 Z 1 FPG hat als "bestimmte Tatsache", die (u.a.) bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes von Relevanz ist, insbesondere zu gelten, wenn "ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder mindestens einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist". Mit seiner zweimaligen Verurteilung wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen und seiner teilbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 24 Monaten erfüllt der Beschwerdeführer diesen Tatbestand.

Dass die Tatbestände des § 53 Abs. 3 Z 1 und 2 FPG verwirklicht worden sind, wurde vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.

Eine Interessensabwägung im Sinne des Art. 8 EMRK wurde bereits unter Punkt 3.1. des gegenständlichen Erkenntnisses durchgeführt; der Ansicht des BFA, dass das Verhalten des Beschwerdeführers eine tatsächliche und gegenwärtige schwerwiegende Gefahr darstellt und somit auch das öffentliche Interesse der Verhinderung weiterer Straftaten besteht, ist beizutreten. Aufgrund der wiederholten Straftaten innerhalb kürzester Zeit erscheint es berechtigt, davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch in Zukunft bereit wäre, sich seinen Lebensunterhalt bzw. seinen Suchtgiftbedarf durch das Begehen von kriminellen Handlungen zu "verdienen" und dass somit von ihm eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ausgeht. Zudem ist insbesondere zu beachten, dass Suchtgiftkriminalität besonders gefährlich ist und der Beschwerdeführer durch diese Delikte auch das große öffentliche Interesse an der Verhinderung der Suchtmittelkriminalität in gravierender Weise beeinträchtigt hat. Der Verwaltungsgerichtshof hat in Bezug auf Suchtgiftdelinquenz bereits wiederholt festgehalten, dass diese ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstellt, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr gegeben ist und an dessen Verhinderung ein besonders großes öffentliches Interesse besteht (VwGH, 10.09.2018, Ra 2018/19/0169; 05.10.2017, Ra 2017/21/0033; 23.02.2016, Ra 2015/01/0249).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Gesinnungswandel eines Straftäters grundsätzlich daran zu messen, ob und wie lange er sich - nach dem Vollzug der Haftstrafe - in Freiheit wohlverhalten hat (VwGH 22.5.2014, Ro 2014/21/0014). Von einem Gesinnungswandel kann beim Beschwerdeführer daher nicht ausgegangen werden.

Unter Berücksichtigung aller genannten Umstände und in Ansehung des bisherigen Fehlverhaltens und des sich daraus ergebenden Persönlichkeitsbildes des Beschwerdeführers kann eine Gefährdung von öffentlichen Interessen, insbesondere zur Wahrung des gesundheitlichen und wirtschaftlichen Wohls Österreichs, an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt regelnden Vorschriften sowie an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, als gegeben angenommen werden (vgl. VwGH 19.05.2004, 2001/18/0074). Die Verhängung des Einreiseverbotes war daher jedenfalls gerechtfertigt.

Zu überprüfen ist aber auch die Dauer des verhängten Einreiseverbotes. Im gegenständlichen Fall war ein Einreiseverbot in der Dauer von fünf Jahren verhängt worden. Allerdings ist, wie bereits weiter oben angeführt wurde, auch zu berücksichtigen, dass das Strafgericht beide Male eine relativ geringe Strafe als ausreichend erachtete; zudem verfügt der Beschwerdeführer im Bundesgebiet über einen Familienverbund (Mutter, Bruder, Stiefvater, Lebensgefährtin und Sohn). Gerade die Geburt seines Sohnes könnte einen Gesinnungswandel herbeirufen. Es erscheint daher gerechtfertigt, die Dauer des Einreiseverbotes um zwei Jahre abzusenken, um auch dem Kindeswohl gerecht zu werden. Eine weitere Reduzierung der Dauer des Einreiseverbotes verbietet sich angesichts der erst kurz zurückliegenden Verurteilung wegen Suchtgifthandels.

Der Beschwerde gegen Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides war daher dahingehend stattzugeben, dass die Dauer des Einreiseverbotes auf drei Jahre reduziert wird.

3.4. Zur Frist für die freiwillige Ausreise sowie zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung (Spruchpunkt IV. und V. des angefochtenen Bescheides):

Im angefochtenen Bescheid wurde gemäß § 55 Abs. 4 FPG festgelegt, dass keine Frist für die freiwillige Ausreise besteht. Gemäß § 55 Abs. 4 FPG hat das BFA von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 BFA-VG aberkannt wurde. Dies ist gegenständlich der Fall.

Einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung wurde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-Verfahrensgesetz die aufschiebende Wirkung aberkannt, weil "die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist".

Die Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-Verfahrensgesetz sind im vorliegenden Beschwerdefall erfüllt [vgl. dazu die Ausführungen zur Verhängung des Einreiseverbotes unter Punkt A) 3.3.], sodass das Bundesamt der vorliegenden Beschwerde zu Recht die aufschiebende Wirkung aberkannte. Es lag für das Bundesamt auch kein Grund vor, im Rahmen der Ermessensübung von der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung Abstand zu nehmen.

Aus dem Gesagten war auch die Beschwerde gegen Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

4. Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht.

Die wesentlichen Feststellungen, insbesondere zu den vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten, sind unbestritten geblieben. Die Beziehung des Beschwerdeführers zu einer rumänischen Staatsbürgerin und die Geburt seines Sohnes wurden erstmals in der Beschwerde vorgebracht und wurden durch die Verkürzung der Dauer des Einreiseverbotes berücksichtigt. Eine Aufhebung des Einreiseverbotes verbietet sich angesichts der unbestritten gebliebenen Verurteilungen des Beschwerdeführers und hätte vor diesem Hintergrund auch die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks nicht zu einem anderen Ergebnis der nach § 9 BFA-VG vorzunehmenden Interessensabwägung führen können. Daher konnte aufgrund der Aktenlage entschieden werden (vgl. VwGH, 15.03.2016, Ra 2015/19/0302; VwGH, 12.11.2015, Ra 2015/21/0184).

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.