TE Vwgh Erkenntnis 1986/1/13 85/10/0134

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schima und die Hofräte Dr. Zeizinger und Dr. Waldner als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Egger, über die Beschwerde des GW in W, vertreten durch Dr. Herbert Neuhauser, Rechtsanwalt in Wien I, Schubertring 3, gegen 1. den Bescheid der Wiener Landesregierung von 21. Juni 1985, Zl. MA 62-III/415/85/Str, 2. den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 14. Juni 1985, Zl. SD 1014/84, betreffend die Zurückweisung einer Berufung in einer Strafsache zu Recht erkannt:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.660,-- und der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.780,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die Bundespolizeidirektion Wien, Bezirkspolizeikommissariat Landstraße, hat mit Bescheid von 29. Oktober 1984 den Antrag des Beschwerdeführers auf neuerliche Zustellung der Strafverfügung vom 4. Jänner 1984, mit welcher der Beschwerdeführer 1) wegen ungebührlicher Erregung störenden Lämrs, 2) wegen ungestümen Benehmens und 3) wegen Störung der Ordnung bestraft wurde, abgewiesen. Dieser Bescheid wurde nach zwei Zustellversuchen am 7. November 1984 beim Postamt hinterlegt.

Am 6. Dezember 1984 gab der Beschwerdeführer einen mit diesem Tag datierten, als Berufung bezeichneten Schriftsatz zur Post. Darin führte der Beschwerdeführer aus, er habe keine Verständigung betreffend die Hinterlegung der Strafverfügung vom 4. Jänner 1984 erhalten. Als Geschäftsmann pflege er seine in das Brieffach eingeworfene Post einschließlich aller Werbeprospekte genau durchzusehen. Er könne deshalb ausschließen, daß die „Verständigung“ über die erfolgte Hinterlegung der Strafverfügung zwischen Prospekten verborgen geblieben und ihm deshalb nicht zur Kenntnis gelangt sei. Das Gesagte gelte auch in bezug auf seine Ehegattin. Eine andere Person habe zu seinem Briefkasten keinen Zugang, sodaß nur noch eine Unregelmäßigkeit des Briefzustellers der Post dafür in Frage komme, daß er von der Hinterlegung der Strafverfügung keine Kenntnis erhalten habe. Dieselbe Art von Zustellmangel habe sich auch anläßlich der Zustellung des Bescheides der Bundespolizeidirektion Wien vom 29. Oktober 1984 ereignet. Dieser Bescheid sei ihm trotz angeblich erfolgter Verständigung von der Hinterlegung des Schriftstückes, „mangels tatsächlich erfolger Verständigung“ erst am 26. November 1984 vom Hinterlegungspostamt ausgefolgt worden. Die Zustellung sei daher erst an diesem Tage erfolgt. Der Beschwerdeführer beantragte anschließend, „den angefochtenen Bescheid aufzuheben, und mir Gelegenheit zu geben, innerhalb einer Woche nach Aufhebung des angefochtenen Bescheides durch die Berufungsbehörde einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand einzubringen bzw. dieses Rechtsmittel auch als Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu werten und darüber zu entscheiden, sowie mir die Strafverfügung vom 4. 1. 1984, Zl. Pst 17.756/83 ordnungsgemäß zuzustellen“.

In seiner über Aufforderung der erstinstanzlichen Behörde abgegebenen Stellungnahme vom 12. Dezember 1984 erklärte der Beschwerdeführer, er habe nie behauptet, am Hinterlegungstag nicht in Wien bzw. unter seiner Wohnadresse anwesend bzw. erreichbar gewesen zu sein. Er mache ausschließlich geltend, daß er vom Zusteller von der Hinterlegung des Briefes nicht gemäß § 17 Abs. 2 Zustellgesetz verständigt worden sei. Dieser Zustellmangel sei erst mit der tatsächlichen Ausfolgung des Bescheides durch die Postbeamtin G. des Hinterlegungspostamtes am 26. November 1984 geheilt worden. Er habe bei der Genannten ein Briefmarkenabonnement abgeholt und sei erst aus diesem Anlaß von der Hinterlegung verständigt worden. Zu diesem Vorbringen mögen der Zusteller und die genannte Postbeamtin als Zeugen einvernommen werden.

Die gegen den Bescheid vom 29. Oktober 1984 erhobene Berufung wurde als verspätet zurückgewiesen, und zwar

seitens der Wiener Landesregierung (im folgenden: erstbelangte Behörde) mit Bescheid vom 21. Juni 1985 (im folgenden: erstangefochtener Bescheid), soweit die Berufung mit Punkt 1) der Strafverfügung im Zusammenhang steht, und

seitens der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (im folgenden: zweitbelangte Behörde) mit Bescheid vom 14. Juni 1985 (im folgenden: zweitangefochtener Bescheid), soweit die Berufung mit den Punkten 2) und 3) der Strafverfügung im Zusammenhang steht.

Zur Begründung ihrer Entscheidung hat die zweitbelangte Behörde ausgeführt:

Der erstinstanzliche Bescheid sei am 7. November 1984 nach zweimaligem Zustellversuch beim Postamt 1132 Wien hinterlegt worden und ab dem 8. November 1984 zur Abholung bereit gelegen. Die zweiwöchige Rechtsmittelfrist habe daher am 22. November 1984 geendet. Das vom Beschwerdeführer eingebrachte Rechtsmittel sei erst am 6. Dezember 1984 zur postalischen Aufgabe gelangt. Dem Berufungsvorbringen, der Beschwerdeführer habe keine Verständigung über die Hinterlegung an der Abgabestelle erhalten und von der Hinterlegung erst am 26. November 1984 Kenntnis erlangt, hielt die Behörde entgegen: Postinterne Erhebungen hätten ergeben, daß anläßlich des Zustellversuches vom 7. November 1984 vom betreffenden Zustellorgan tatsächlich eine Hinterlegungsanzeige an der Abgabestelle deponiert worden und somit der Zustellvorgang als gültig anzusehen sei. Dieses Erhebungsergebnis, zu dem der Beschwerdeführer trotz Aufforderung keine Stellungnahme abgegeben habe, müsse nun in dem Lichte gesehen werden, daß der postamtliche Zustellvorgang in Form einer öffentlichen Urkunde am Zustellschein protokolliert worden sei. Dem Beschwerdeführer sei es jedenfalls nicht gelungen, die Richtigkeit der öffentlichen Urkunde über den Zustellvorgang, das heißt den darin beurkundeten Sachverhalt zu widerlegen. Mängel bei der Hinterlegung des angefochtenen (erstinstanzlichen) Bescheides hätten nicht festgestellt werden können. Die erst nach Ablauf der zweiwöchigen Frist eingebrachte Berufung sei daher als verspätet zurückzuweisen gewesen.

In der Begründung des erstangefochtenen Bescheides heißt es, die in der Begründung des zweitangefochtenen Bescheides niedergelegten Erwägungen seien auch für die erstbelangte Behörde maßgebend gewesen.

Der Beschwerdeführer erhob gegen den erstangefochtenen Bescheid die zur hg. Zl. 85/10/0134, und gegen den zweitangefochtenen Bescheid die zur hg. Zl. 85/10/0135 protokollierte Beschwerde. Er beantragt in beiden Beschwerden die kostenpflichtige Aufhebung des jeweils angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Beide belangten Behörden haben jeweils eine Gegenschrift erstattet und darin die kostenpflichtige Abweisung der jeweils gegen ihren Bescheid gerichteten Beschwerde begehrt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beschwerden wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden und über sie erwogen:

Mit den angefochtenen Bescheiden wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien, Bezirkspolizeikommissariat Landstraße, vom 29. Oktober 1984, als verspätet zurückgewiesen. Aufgabe des Verwaltungsgerichtshofes ist es lediglich, im Rahmen der - gegen die von den belangten Rechtsmittelbehörden erlassenen Zurückweisungsbescheide erhobenen - Beschwerden die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung zu prüfen. Aus diesem Grunde haben Ausführungen in den Beschwerden, die behauptete Zustellmängel hinsichtlich der Strafverfügung vom 4. Jänner 1984 betreffen, von vornherein außer Betracht zu bleiben.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften führt der Beschwerdeführer in beiden Beschwerden aus: Zum Nachweis, daß er seitens des Zustellers von der Hinterlegung des Bescheides vom 29. Oktober 1984 nicht verständigt worden sei, habe er sowohl die zeugenschaftliche Einvernahme des Zustellers durch die belangte Behörde als auch die zeugenschaftliche Einvernahme der Postbeamtin G. zum Nachweis darüber beantragt, daß er erst am 26. November 1984 von der erfolgten Hinterlegung des erwähnten Bescheides verständigt worden sei. Die belangte Behörde habe die beantragten Beweisaufnahmen nicht durchgeführt, sondern sich mit der schriftlichen Auskunft des Postamtes 1130 Wien vom 18. Jänner 1985 begnügt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei jedoch die Einvernahme der von ihm beantragten Zeugen in Form von Frage und Antwort durchzuführen gewesen, um auf diese Weise die von ihm behaupteten Widersprüche aufzuklären. Durch die bloße Einholung der erwähnten Postauskunft sei seinen Beweisanträgen nicht entsprochen worden (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Jänner 1985, Zl. 85/02/0028), da er sich bereits in seinem Schriftsatz vom 12. Dezember 1984 gegen die Richtigkeit der Angaben des Zustellers hinsichtlich der ordnungsgemäßen Verständigung von der Hinterlegung gewendet habe. Wären die beantragten Zeugen einvernommen worden, so sei nicht auszuschließen, daß die Behörden zu anders lautenden Bescheiden gekommen wären.

Bereits dieses Vorbringen führt die Beschwerden zum Erfolg. Wohl ist der belangten Behörde beizupflichten, daß die vom Zusteller erstellten Zustellausweise öffentliche Urkunden sind, die den Beweis dafür erbringen, daß die Zustellung ordnungsgemäß erfolgt ist, doch ist der Gegenbeweis gemäß § 292 Abs. 2 ZPO offen (vgl. u. a. den Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. März 1982, Slg. Nr. 10.687/A, und das Erkenntnis vom 28. Mai 1984, Zl. 83/10/0260). Der Beschwerdeführer hat aber mit den oben wiedergegebenen Ausführungen in seiner Berufung die Richtigkeit des Postrückscheines betreffend die darin beurkundete Verständigung von der Hinterlegung des Bescheides vom 29. Oktober 1984 bestritten und auch die Gründe angegeben, die ihn zur Annahme gelangen ließen, der Zustellvorgang könne entgegen dem beurkundeten Ablauf nicht ordnungsgemäß erfolgt sein. Damit waren die Behörden gehalten, den insoweit maßgebenden Sachverhalt von Amts wegen zu klären (§§ 37 und 39 Abs. 2 AVG 1950). Zwar hat die zweitbelangte Behörde die Erstbehörde ersucht, durch „zweckmäßige Erhebungen beim Postamt … bzw. durch zeugenschaftliche Einvernahme des Zustellers“ die Frage der ordnungsgemäßen Durchführung unter anderem des Zustellversuches vom 7. November 1984 zu klären. Eine Einvernahme des Zustellers als Zeuge erfolgte aber nicht. Vielmehr begnügte sich die Behörde letztlich mit der schriftlichen Äußerung der Amtsvorstehung des Zustellpostamtes vom 18. Jänner 1985, wonach der Zustellversuch, wie die Einvernahme des Zustellers ergeben habe, ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Dieses Schreiben enthalt keine Darstellung der vom Zusteller eingehaltenen Vorgangsweise und ist mangels seiner Unterschrift nicht als dessen persönliche Äußerung anzusehen; es bildet keine ausreichende Grundlage für die von den Behörden getroffene Feststellung, Mängel bei der Hinterlegung des Bescheides vom 29. Oktober 1984 hätten nicht festgestellt werden können. Dazu hätte es angesichts des begründeten Vorbringens in der Berufung des Beschwerdeführers der beantragten und zunächst von der zweitbelangten Behörde ohnedies schon ins Auge gefaßten Einvernahme des Zustellers als Zeugen über dessen konkrete Vorgangsweise bei den der Hinterlegung vorausgegangenen Zustellversuchen bedurft. Erst dann und nach abschließender Gewährung des Parteiengehörs zu diesem Beweisergebnis wären die Behörden in der Lage gewesen, im Sinne des § 45 Abs. 2 AVG 1950 die Frage hinreichend zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer von der Hinterlegung wie vorgeschrieben verständigt wurde. Da somit der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig geblieben ist, waren die angefochtenen Bescheide gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG aufzuheben.

Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 243/1985. Das Mehrbegehren hinsichtlich Stempelgebühren war abzuweisen, weil auch der Beschwerde gegen den zweitangefochtenen Bescheid nur eine Ausfertigung des Bescheides anzuschließen war.

Wien, am 13. Jänner 1986