TE Vwgh Erkenntnis 1998/1/21 97/09/0192

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde der Lindita Reisen Gesellschaft mbH in Schwanenstadt, vertreten durch Dr. Franz Hitzenberger und Dr. Otto Urban, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, Feldgasse 6, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 17. Juni 1997, Zl. B3/13114/Nr.018/97 B Dr.Auf/Eb, betreffend Nichtausstellung einer Sicherungsbescheinigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei beantragte am 3. August 1995 beim Arbeitsmarktservice Vöcklabruck die Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den mazedonischen Staatsangehörigen Sami Aliti (geboren 25. Mai 1962) für die berufliche Tätigkeit als Autobuslenker.

Diesen Antrag wies das Arbeitsmarktservice Vöcklabruck mit Bescheid vom 14. August 1995 "gemäß § 11 in Verbindung mit § 12a AuslBG sowie der zu § 12a AuslBG ergangenen Verordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, BGBl. Nr. 944/1994" ab.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, sie bemühe sich seit einigen Monaten vergebens, einen geeigneten Buslenker für die Fahrten nach Mazedonien einzustellen. Der beantragte Ausländer besitze die notwendigen Sprach- und Streckenkenntnisse, eine jahrelange Fahrpraxis in Serbien und sei sehr vertrauenswürdig, um bei diesen Fahrten auch die finanziellen Angelegenheiten abzuwickeln. Es sei für die beschwerdeführende Partei daher sehr wichtig, den beantragten Ausländer als Buslenker einzustellen; andernfalls sei es unmöglich das Gewerbe auszuüben, und die beschwerdeführende Partei werde ihr Unternehmen ins Ausland verlegen. Sie hoffe daher auf Verständnis der Behörde und ersuche, eine Ausnahme zu machen.

Mit Schreiben vom 14. Mai 1997 gewährte die belangte Behörde - nach Aufhebung ihres Bescheides vom 13. September 1995 durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. April 1997, Zl. 97/09/0073 (früher 95/09/0290), wegen Anwendung der gesetzwidrigen Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Bundeshöchstzahl 1996 - im fortgesetzten Ermittlungsverfahren Parteiengehör. Im Rahmen dieses Vorhaltes wurde die beschwerdeführende Partei von der Überschreitung der für das Kalenderjahr 1997 festgesetzten Bundeshöchstzahl, die zur Anwendung kommenden Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 AuslBG und die im vorliegenden Fall als nicht erfüllt angesehenen Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung im Bundeshöchstzahlenüberziehungsverfahren in Kenntnis gesetzt.

Die beschwerdeführende Partei nahm zu diesem Vorhalt mit Schriftsatz vom 21. Mai 1997 Stellung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, ihr Unternehmen sei 1994 gegründet worden, um Gastarbeitern die wochenendliche Heimfahrt zu ermöglichen. In dieser Beziehung habe sie österreichweit Monopolstellung erlangt. Eine besonders wichtige Route sei jene über Ungarn nach Mazedonien. Diese Strecke könne von einem österreichischen Fahrer nicht bewältigt werden. Der beantragte Ausländer sei ein vertrauenswürdiger "Mitarbeiter unseres Unternehmens". Er verfüge über das notwendige Einfühlungsvermögen, um mit den örtlichen Behörden zu verhandeln. Bisher sei der beantragte Ausländer mit dem Bus bis zur ungarischen Grenze gefahren und habe dort gewartet, um mit dem nächsten Bus wieder nach Mazedonien zu fahren. Der beantragte Ausländer habe erklärt, daß er unter diesen Voraussetzungen nicht weiter arbeiten könne, da ihm dies nicht zumutbar sei. Der beantragte Ausländer sei für sie (die beschwerdeführende Partei) unersätzlich. Die vom Arbeitsamt vermittelten Buschauffeure seien für die Route nach Mazedonien ungeeignet gewesen. Ihr Unternehmen sei auch "gesamtwirtschaftlich nicht unwichtig". Die beförderten Gastarbeiter würden "am Montag früh ausgeschlafen und gesund an ihre Arbeitsstätten zurückkommen". Würden die Gastarbeiter die Strecke mit eigenen Kraftfahrzeugen bewältigen, hätte dies "negative Auswirkungen für die jeweiligen Arbeitgeber".

Mit dem als Ersatzbescheid im Instanzenzug ergangenen, nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 17. Juni 1997 wurde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 11 Abs. 6 AuslBG (und damit in Anwendung der im Verfahren auf Ausstellung von Sicherungsbescheinigungen sinngemäß geltenden Bestimmung des § 4 Abs. 7 AuslBG) in Zusammenhalt mit § 12a Abs. 1 und 2 AuslBG sowie der Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Bundeshöchstzahl 1997 und der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung abgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darlegung der maßgebenden Rechtslage - soweit für den Beschwerdefall relevant - aus, auf die mit Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, BGBl. Nr. 646/1996, für das Kalenderjahr 1997 festgesetzte Bundeshöchstzahl (262 246) seien nach der Statistik des Arbeitsmarktservice Österreich zum Stichtag Ende Mai 1997 bereits 266 951 Ausländer anzurechnen; die Bundeshöchstzahl 1997 sei demnach überschritten. Der Ausnahmetatbestand nach § 4 Abs. 7 AuslBG sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt, die beantragte ausländische Arbeitskraft habe weder einen Arbeitslosengeldanspruch noch unterliege sie bereits der Anrechnung auf die anzuwendende Höchstzahl. Auf die beantragte ausländische Arbeitskraft würden auch nicht die Voraussetzungen für eine Überziehung der Bundeshöchstzahl nach der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung

(BGBl. Nr. 278/1995) zutreffen. Die besonderen Kenntnisse der beantragten ausländischen Arbeitskraft bestünden ausschließlich für Restjugoslawien bzw. Mazedonien. In diesen Gebieten könne der beantragte Ausländer "sowieso unabhängig von der Erteilung einer Sicherungsbescheinigung oder Beschäftigungsbewilligung" Autobusse für die beschwerdeführende Partei lenken. Diese Lösung werde nach dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei zur Zeit angewendet. Der beantragte Ausländer würde daher seine Kenntnisse im österreichischen Hoheitsgebiet nur hinsichtlich der Strecke Schwanenstadt bis zur österreichischen Grenze (und retour) zur Anwendung bringen. Ausländische Sprach- und Ortskenntnisse bzw. Kenntnisse im Umgang mit Behörden im Ausland seien - auch bei einem Buslenker - nicht als spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten oder besondere Erfahrungen im Sinne des § 1 Z. 3 lit. a BHZÜV zu qualifizieren. Es liege aber auch kein gesamtwirtschaftliches Interesse vor; die angeblich geringeren Gefahren, denen Gastarbeiter durch Busfahrten mit der beschwerdeführenden Partei ausgesetzt sein, begründe kein derartiges Interesse. Überdies werde (von der beschwerdeführenden Partei nach ihrem Vorbringen) bereits eine Lösung praktiziert, die es dem beantragten Ausländer ermögliche, seine Kenntnisse von Mazedonien bis zur ungarisch-österreichischen Grenze zur Anwendung zu bringen. Der Erteilung der beantragten Sicherungsbescheinigung stehe daher der (im vorliegenden Verfahren sinngemäß geltende) Versagungsgrund nach § 4 Abs. 7 AuslBG entgegen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich nach ihrem gesamten Vorbringen durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung für die beantragte ausländische Arbeitskraft verletzt. Sie bringt dazu im wesentlichen vor, der beantragte Ausländer habe die in ihrer Stellungnahme vom 21. Mai 1997 im einzelnen vorgebrachten Kenntnisse bzw. Bedeutung für ihr Unternehmen und die Route nach Mazedonien. Der beantragte Ausländer könne unter den bisherigen Bedingungen (diese wurden ebenfalls bereits im Verwaltungsverfahren näher vorgebracht) nicht weiterarbeiten. Die "momentane Praxis" sei nicht zumutbar; es würden dadurch erhebliche Kosten anfallen und es sei unzumutbar, für eine Fahrt zwei Buslenker anzustellen. Es sei auch völlig "sinnlos" einen Buschauffeur lediglich die in Österreich liegende Route fahren zu lassen. Eine Ersatzkraft für den beantragten Ausländer habe nicht eingestellt werden können. Der beantragte Ausländer sei für ihren Betrieb als "hochqualifizierte Schlüsselkraft" anzusehen; ohne diesen Ausländer sei die Aufrechterhaltung der Linie unmöglich. Falls die beantragte Sicherungsbescheinigung nicht erteilt werde, entstehe ihr "ein unwiederbringlicher Schaden".

Dieses Vorbringen vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Die belangte Behörde hat die Ablehnung der Ausstellung der beantragten Sicherungsbescheinigung ausschließlich auf die gemäß § 11 Abs. 6 AuslBG in einem solchen Verfahren sinngemäß geltende Bestimmung des § 4 Abs. 7 AuslBG in der Fassung BGBl. Nr. 257/1995 (i.V.m. § 12a Abs. 1 und 2 AuslBG sowie die Verordnungen BGBl. Nr. 646/1996 und BGBl. Nr. 278/1995) gestützt.

Nach dieser Gesetzesbestimmung dürfen unbeschadet des § 12a Abs. 2 Beschäftigungsbewilligungen nur unter der zusätzlichen Voraussetzung erteilt werden, daß die Bundeshöchstzahl nicht überschritten wird. Dies gilt nicht, wenn die Beschäftigungsbewilligung für einen Ausländer erteilt werden soll, der Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz hat.

Die beschwerdeführende Partei tritt den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, wonach die im Beschwerdefall maßgebende Bundeshöchstzahl 1997 im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides überschritten und die sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Bundeshöchstzahlenüberziehungsverfahrens gegeben gewesen seien, nicht entgegen. Es geht im Beschwerdefall demnach ausschließlich darum, ob - ungeachtet der Überschreitung der Bundeshöchtszahl - im Bundeshöchstzahlenüberziehungsverfahren die Sicherungsbescheinigung für die beantragte ausländische Arbeitskraft erteilt werden durfte.

Gemäß § 1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, mit der die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten arbeitslosen Ausländer überzogen wird (in ihrer im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. Nr. 278/1995; Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung - BHZÜV), dürfen unter anderem nach der (aus Sicht des Beschwerdefalles relevanten) Z. 3 über die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer (Bundeshöchstzahl) gemäß § 12a Abs. 1 AuslBG hinaus Sicherungsbescheinigungen ausgestellt und Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden für:

"Ausländer, an deren Beschäftigung

a) im Hinblick auf ihre besondere Ausbildung, speziellen Kenntnisse und Fertigkeiten oder besonderen Erfahrung oder

b) im Hinblick auf den mit der Beschäftigung verbundenen Transfer von Investitionskapital gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen;".

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan hat (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. Oktober 1996, Zl. 96/09/0293, und vom 23. Jänner 1997, Zl. 96/09/0391) müssen nach § 1 Z. 3 lit. a BHZÜV zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein:

1.

Eine besondere Qualifikation des Ausländers in bezug auf die beantragte Beschäftigung (subjektive, in der Person des beantragten Ausländers gelegene Komponente) und

2.

ein gesamtwirtschaftliches Interesse an der Beschäftigung des qualifizierten Ausländers (objektive Komponente).

Das gesamtwirtschaftliche Interesse an der Beschäftigung des beantragten Ausländers (die objektive Komponente) setzt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein qualifiziertes, über das betriebsbezogene wirtschaftliche Interesse des Betriebes an der Befriedigung eines derartigen Arbeitskräftebedarfes hinausgehendes Interesse voraus (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 15. September 1994, Zl. 93/09/0330, und vom 7. September 1995, Zl. 94/09/0355, u.a.).

Im Beschwerdefall konnte die belangte Behörde nach dem von der beschwerdeführenden Partei im Verwaltungsverfahren erstatteten Vorbringen davon ausgehen, daß die tatbestandlichen Voraussetzungen nach § 1 Z. 3 BHZÜV schon deshalb nicht erfüllt sind, weil die beschwerdeführende Partei ein gesamtwirtschaftliches Interesse an der Beschäftigung bzw. Anwerbung für eine Beschäftigung nicht darzulegen vermag. Das in dieser Hinsicht erstattete Vorbringen über die Befindlichkeit der beförderten Gastarbeiter und die Auswirkungen dieser Beförderungen auf "die jeweiligen Arbeitgeber" dieser Gastarbeiter kann nicht als ein gesamtwirtschaftliches Interesse angesehen werden.

Entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei kann im Bundeshöchstzahlenüberziehungsverfahren (nach § 1 Z. 3 BHZÜV) das einem Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung bzw. auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im Regelfall zugrunde liegende betriebliche Interesse an der Beschäftigung dieses Ausländers nicht genügen, um eine Überziehung der festgesetzten Bundeshöchstzahl zu rechtfertigen. Denn solcherart müßte im Überziehungsverfahren jeder Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung bzw. auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung - abgesehen von Ansuchen, in denen ein Antragsteller (Arbeitgeber) sein fehlendes Interesse an der Beschäftigung des Ausländers bekundet - bis zum Erreichen der absoluten Grenze des § 12a Abs. 2 AuslBG regelmäßig bewilligt werden. Daß jede Beschäftigung im Regelfall im weitesten Sinn in irgendeiner Weise auch der Gesamtheit der Bevölkerung zugute kommt, bedeutet noch nicht, daß an dieser Beschäftigung deshalb ein qualifiziertes Interesse bestünde (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 6. März 1997, Zlen. 94/09/0148 und 94/09/0366, sowie vom 29. Oktober 1997, Zl. 95/09/0254). Inwiefern demnach an der Beschäftigung des beantragten mazedonischen Buslenkers allein deshalb, um (abweichend von der bisherigen Übung) den Einsatz eines österreichischen Buslenkers im Bundesgebiet zu vermeiden, ein gesamtwirtschaftliches Interesse - und nicht nur ein einzelbetriebliches Interesse der beschwerdeführenden Partei - bestehen soll, wird in der Beschwerde nicht schlüssig aufgezeigt. Mit ihrem Beschwerdevorbringen, die Beschäftigung des beantragten Ausländers sei zur Aufrechterhaltung ihrer Route nach Mazedonien notwendig bzw. der Einsatz von zwei Buschauffeuren sei ihr (insbesondere auch wegen der dadurch anfallenden Kosten) nicht zumutbar, vermag die beschwerdeführende Partei nur ein einzelbetriebliches Interesse an der Beschäftigung des beantragten Ausländers aufzuzeigen. Daß an der Beschäftigung des beantragten Ausländers ein gesamtwirtschaftliches Interesse bestünde, oder die Voraussetzungen für eine Zuordnung der beantragten Arbeitskraft zum Personenkreis des § 1 BHZÜV in anderer Weise erfüllt seien, ist für den Verwaltungsgerichtshof auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens nicht zu finden. Bei diesem Ergebnis kann eine Auseinandersetzung mit der von der beschwerdeführenden Partei in den Vordergrund gestellten Qualifikation bzw. den besonderen Fähigkeiten des beantragten Ausländers (subjektive Komponente) dahinstehen.

Wenn die belangte Behörde ausgehend von dem von der beschwerdeführenden Partei erstatteten Vorbringen demnach zu dem Ergebnis gelangte, daß im Beschwerdefall die Voraussetzungen für eine Zuordnung der beantragten Arbeitskraft zum Personenkreis des § 1 BHZÜV nicht vorlägen, vermag der Verwaltungsgerichtshof dies nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Die Beschwerde erweist sich somit aus den dargelegten Erwägungen als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.