TE Vwgh Erkenntnis 1998/1/21 97/09/0286

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde der Seltenhammer Zimmerei - und Handelsgesellschaft mbH in Hohenruppersdorf, vertreten durch Dr. Werner Zach, Rechtsanwalt in Wien I, Spiegelgasse 19, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Niederösterreich vom 23. Juli 1997, Zl. LGS NÖ/ABV/13113/1 683 235/1997, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei beantragte am 27. März 1997 beim Arbeitsmarktservice Gänserndorf die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den tschechischen Staatsangehörigen Antonin Simek für die berufliche Tätigkeit als Bautischler; als erforderliche spezielle Kenntnisse oder Ausbildung wurde "Lehre; FS B" angegeben.

Diesen Antrag wies das Arbeitsmarktservice Gänserndorf mit Bescheid vom 17. April 1997 gemäß § 4 Abs. 3 Z. 7 und § 4 Abs. 7 AuslBG (den letztgenannten Versagungsgrund in Zusammenhalt mit der Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Bundeshöchstzahl 1997, BGBl. Nr. 646/1996, und der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung) ab.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, das AMS Gänserndorf habe keine "gleichwertigen Zimmerleute" vermitteln können; es scheine solche in Österreich nicht mehr zu geben. Es sei unverständlich, daß keine Zimmerleute zur Verfügung gestellt werden könnten und der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung abgelehnt werde. Es werde ersucht eine Lösungsmöglichkeit im Sinne der beschwerdeführenden Partei zu finden.

Mit Schreiben vom 11. Juni 1997 gewährte die belangte Behörde unter Bekanntgabe der bisherigen Ermittlungsergebnisse Parteiengehör. Im Rahmen dieses Vorhaltes wurde die beschwerdeführende Partei von der Überschreitung der für das Kalenderjahr 1997 festgesetzten Bundeshöchstzahl, die zur Anwendung kommenden Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 AuslBG und die im vorliegenden Fall als nicht erfüllt angesehenen Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung im Bundeshöchstzahlenüberziehungsverfahren in Kenntnis gesetzt.

Die beschwerdeführende Partei nahm zu diesem Vorhalt mit Schreiben vom 26. Juni 1997 Stellung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, die Betriebe in Österreich seien größtenteils Klein- und Mittelbetriebe. Jeder einzelne dieser Betriebe und auch jeder einzelne Arbeitsplatz sei für Österreich von großer Bedeutung. Der beantragte Ausländer habe schon mehrere Jahre zur vollsten Zufriedenheit "bei meinem Vater" gearbeitet und sei daher schon mit der Firmenstruktur vertraut. Sie (die beschwerdeführende Partei) verfüge über genügend Aufträge. Das AMS Gänserndorf habe die gewünschten Fachkräfte nicht vermitteln können. Als "aufstrebender Jungunternehmer" ersuche "ich" nochmals um eine positive Erledigung des Ansuchens. Österreich sei ohne Klein- und Mittelbetriebe keine gute Zukunft beschert; ohne diese Wirtschaftsträger werde es für Österreich im großen Europa kein Überleben geben.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 23. Juli 1997 wurde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 7 AuslBG und in Zusammenhalt mit § 12a Abs. 1 und 2 AuslBG sowie der Kundmachung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Bundeshöchstzahl 1997 und der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung abgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darlegung der maßgebenden Rechtslage - soweit für den Beschwerdefall relevant - aus, auf die mit Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, BGBl Nr. 646/1996, für das Kalenderjahr 1997 festgesetzte Bundeshöchstzahl (262 246) seien nach der Statistik des Arbeitsmarktservice Österreich zum Stichtag Ende Juni 1997 bereits 268 786 Ausländer anzurechnen; die Bundeshöchstzahl 1997 sei demnach überschritten. Die Überschreitung der Bundeshöchstzahl werde von der beschwerdeführenden Partei weder bezweifelt, noch habe diese Gründe vorgebracht, die eine Bewilligung über die Bundeshöchstzahl hinaus rechtfertigen würde. Der Ausnahmetatbestand nach § 4 Abs. 7 AuslBG sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil die beantragte ausländische Arbeitskraft die erforderliche

arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigungszeit nicht nachweisen könne und somit keinen Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz habe. Auf die beantragte ausländische Arbeitskraft würden auch nicht die Voraussetzungen für eine Überziehung der Bundeshöchstzahl nach der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung (BGBl Nr. 278/1995) insbesondere auch nicht nach deren § 1 Z. 3 zutreffen. Das Interesse an der Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft für die Erfüllung von Aufträgen sei nur als einzelbetriebliches Interesse zu werten. Aus dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei sei kein gesamtwirtschaftliches Interesse an der Beschäftigung des beantragten Ausländers abzuleiten. Die beschwerdeführende Partei habe ein solches, auf die Gesamtwirtschaft wirkendes Interesse auch nicht nachgewiesen. Der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung stehe daher der Versagungsgrund nach § 4 Abs. 7 AuslBG entgegen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die beantragte ausländische Arbeitskraft verletzt. Sie bringt dazu im wesentlichen vor, vor der gegenständlichen Antragstellung (27. März 1997) seien ihr für den beantragten Ausländer im Zeitraum 18. Oktober 1991 bis 2. November 1996 die in der Beschwerde angeführten Beschäftigungsbewilligungen erteilt worden. Für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes sowie die Durchführung von bereits übernommenen Aufträgen sei die Beschäftigung des beantragten Ausländers notwendig. Am allgemeinen Arbeitsmarkt seien keine Ersatzkräfte vorhanden, an der Beschäftigung eines Bautischlers bestehe jedoch weiterhin dringender Bedarf. Die ihr vermittelten Ersatzkräfte seien nicht geeignet gewesen. Demnach würden "öffentliche und auch gesamtwirtschaftliche Interessen" die Beschäftigung des beantragten Ausländers erfordern. Es sei nicht erklärlich, aus welchem Grund im vorliegenden Fall "die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung nicht zuläßt". Die Lage am allgemeinen Arbeitsmarkt und die Gesetzeslage habe sich in der Zeit bis 2. November 1996 und unmittelbar anschließend nicht verändert. Aus welchem Grund im vorliegenden Fall besonders wichtige Gründe oder öffentliche/gesamtwirtschaftliche Interessen nicht gegeben seien, könne die beschwerdeführende Partei nicht erkennen.

Dieses Vorbringen vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Die belangte Behörde hat die Ablehnung der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung ausschließlich auf § 4 Abs. 7 AuslBG in der Fassung BGBl Nr. 257/1995 (i.V.m. § 12a Abs. 1 und 2 AuslBG sowie die Verordnungen BGBl Nr. 646/1996 und BGBl Nr. 278/1995) gestützt.

Nach dieser Gesetzesbestimmung dürfen unbeschadet des § 12a Abs. 2 Beschäftigungsbewilligungen nur unter der zusätzlichen Voraussetzung erteilt werden, daß die Bundeshöchstzahl nicht überschritten wird. Dies gilt nicht, wenn die Beschäftigungsbewilligung für einen Ausländer erteilt werden soll, der Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz hat.

Sind die genannten Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 leg. cit. nicht erfüllt, dann kann - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt dargelegt hat - dahingestellt bleiben, ob allenfalls Voraussetzungen nach anderen Bestimmungen - wie etwa des § 4 Abs. 1, § 4 Abs. 3 oder des § 4 Abs. 6 AuslBG - die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung rechtfertigen würden (vgl. in dieser Hinsicht die hg. Erkenntnisse vom 26. September 1996, Zl. 96/09/0269, und vom 19. November 1996, Zl. 96/09/0306, m.w.N.).

Soweit sich die Beschwerde mit dem Erfordernis einer Ersatzkraftstellung im Sinne des § 4 Abs. 1 AuslBG oder anderen Bewilligungsvoraussetzungen auseinandersetzt, gehen diese Beschwerdeausführungen - abgesehen davon, daß derartige Versagungsgründe von der belangten Behörde nicht angewendet wurden - demnach an dem von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid ausschließlich herangezogenen Versagungsgrund des § 4 Abs. 7 AuslBG vorbei.

Die beschwerdeführende Partei tritt den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, wonach die im Beschwerdefall maßgebende Bundeshöchstzahl 1997 im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides überschritten und die sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Bundeshöchstzahlenüberziehungsverfahrens gegeben gewesen seien, nicht entgegen. Es geht im Beschwerdefall demnach ausschließlich darum, ob - ungeachtet der Überschreitung der Bundeshöchtszahl - im Bundeshöchstzahlenüberziehungsverfahren die Beschäftigungsbewilligung für die beantragte ausländische Arbeitskraft erteilt werden durfte.

Gemäß § 1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, mit der die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten arbeitslosen Ausländer überzogen wird (in ihrer im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. Nr. 278/1995; Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung - BHZÜV), dürfen unter anderem nach der (aus Sicht des Beschwerdefalles relevanten) Z. 3 über die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer (Bundeshöchstzahl) gemäß § 12a Abs. 1 AuslBG hinaus Sicherungsbescheinigungen ausgestellt und Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden für:

"Ausländer, an deren Beschäftigung

a) im Hinblick auf ihre besondere Ausbildung, speziellen Kenntnisse und Fertigkeiten oder besonderen Erfahrung oder

b) im Hinblick auf den mit der Beschäftigung verbundenen Transfer von Investitionskapital gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen;".

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan hat (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. Oktober 1996, Zl. 96/09/0293, und vom 23. Jänner 1997, Zl. 96/09/0391) müssen nach § 1 Z. 3 lit. a BHZÜV zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein:

1.

Eine besondere Qualifikation des Ausländers in bezug auf die beantragte Beschäftigung (subjektive, in der Person des beantragten Ausländers gelegene Komponente) und

2.

ein gesamtwirtschaftliches Interesse an der Beschäftigung des qualifizierten Ausländers (objektive Komponente).

Das gesamtwirtschaftliche Interesse an der Beschäftigung des beantragten Ausländers (die objektive Komponente) setzt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein qualifiziertes, über das betriebsbezogene wirtschaftliche Interesse des Betriebes an der Befriedigung eines derartigen Arbeitskräftebedarfes hinausgehendes Interesse voraus (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 15. September 1994, Zl. 93/09/0330, und vom 7. September 1995, Zl. 94/09/0355, u.a.).

Im Beschwerdefall konnte die belangte Behörde nach dem von der beschwerdeführenden Partei im Verwaltungsverfahren erstatteten Vorbringen davon ausgehen, daß die tatbestandlichen Voraussetzungen nach § 1 Z. 3 BHZÜV nicht erfüllt sind. Die beschwerdeführende Partei hat (im gesamten Verfahren) nicht dargelegt, über welche "besondere Qualifikation" die beantragte ausländischen Arbeitskraft verfügen soll. Daß der beantragte Ausländer für die berufliche Tätigkeit als Bautischler eine für diesen Beruf einschlägige Ausbildung absolvierte, ist noch nicht als besondere Qualifikation, sondern als ein für diese Tätigkeit unbedingt (und regelmäßig) notwendiges Erfordernis anzusehen. Im Antrag vom 27. März 1997 wurden von der beschwerdeführenden Partei als spezielle Kenntnisse lediglich "Lehre; FS B" verlangt. Eine besondere Qualifikation ist diesem Antragsvorbringen nicht zu entnehmen. Auch dem über Vorhalt der belangten Behörde erstatteten Vorbringen vom 26. Juni 1997 kann in dieser Hinsicht keine besondere Qualifikation des beantragten Ausländers entnommen werden. Die von der beschwerdeführenden Partei in den Vordergrund gestellte Zufriedenheit mit der in der Vergangenheit erbrachten Arbeitsleistung des beantragten Ausländers und dessen Vertrautheit mit der "Firmenstruktur" reichen in dieser Hinsicht nicht aus. Inwieweit der beantragte Ausländer über die für die berufliche Tätigkeit erforderliche Ausbildung hinaus eine besondere Qualifikation besitzt und solcherart als hochqualifizierte Arbeitskraft im Sinne des § 1 Z. 3 BHZÜV angesehen werden könnte, wurde von der beschwerdeführenden Partei somit im Verwaltungsverfahren nicht dargelegt. Aber auch in der an den Verwaltungsgerichtshof erhobenen Beschwerde wird in dieser Hinsicht kein Sachverhalt dargetan. Daß der beantragte Ausländer die genannte subjektive Komponente im Sinne des § 1 Z. 3 (lit. a) BHZÜV erfüllt, ist für den Verwaltungsgerichtshof daher auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens nicht zu finden.

Entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei kann im Bundeshöchstzahlenüberziehungsverfahren (nach § 1 Z. 3 BHZÜV) das einem Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im Regelfall zugrunde liegende betriebliche Interesse an der Beschäftigung dieses Ausländers nicht genügen, um eine Überziehung der festgesetzten Bundeshöchstzahl zu rechtfertigen. Denn solcherart müßte im Überziehungsverfahren jeder Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung - abgesehen von Ansuchen, in denen ein Antragsteller (Arbeitgeber) sein fehlendes Interesse an der Beschäftigung des Ausländers bekundet - bis zum Erreichen der absoluten Grenze des § 12a Abs. 2 AuslBG regelmäßig bewilligt werden. Daß jede Beschäftigung im Regelfall im weitesten Sinn in irgendeiner Weise auch der Gesamtheit der Bevölkerung zugute kommt, bedeutet noch nicht, daß an dieser Beschäftigung deshalb ein qualifiziertes Interesse bestünde (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 6. März 1997, Zlen. 94/09/0148 und 94/09/0366, sowie vom 29. Oktober 1997, Zl. 95/09/0254). Inwiefern demnach an der Beschäftigung eines Bautischlers ein (am Bedarf hochqualifizierter Arbeitskräfte zu messendes) gesamtwirtschaftliches Interesse - und nicht nur ein einzelbetriebliches Interesse der beschwerdeführenden Partei - bestehen soll, wird in der Beschwerde nicht schlüssig aufgezeigt. Mit dem Beschwerdevorbringen, die Beschäftigung des beantragten Ausländers sei "zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes sowie für die Durchführung von bereits übernommenen Aufträgen" notwendig, vermag die beschwerdeführende Partei - abgesehen davon, daß diese erstmals im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof vorgebrachten Behauptungen unbeachtliche Neuerungen darstellen (§ 41 VwGG) - jedenfalls nur ein einzelbetriebliches Interesse an der Beschäftigung des beantragten Ausländers aufzuzeigen.

Wenn die belangte Behörde ausgehend von dem von der beschwerdeführenden Partei erstatteten Vorbringen demnach zu dem Ergebnis gelangte, daß im Beschwerdefall die Voraussetzungen für eine Zuordnung der beantragten Arbeitskraft zum Personenkreis des § 1 BHZÜV nicht vorlägen, vermag der Verwaltungsgerichtshof dies nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Die Beschwerde erweist sich somit aus den dargelegten Erwägungen als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Von der Abhaltung der von der beschwerdeführenden Partei beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte schon deshalb abgesehen werden, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, daß von der mündlichen Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war (§ 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG). Dem steht auch nicht Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entgegen, weil mit verwaltungsrechtlichen Eingriffen in das Recht, Ausländer zu beschäftigen, "civil rights" nicht verletzt würden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Oktober 1997, Zl. 95/09/0326, und die darin angegebene weitere Judikatur).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.