TE OGH 2020/7/2 4Ob89/20x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*****, vertreten durch Dr. Niki Haas, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei J***** S*****, vertreten durch Maria Windhager, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 40.000 EUR), Veröffentlichung (Streitwert 3.200 EUR) und Zahlung von 600 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. Februar 2020, GZ 5 R 155/19d-13, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 30. September 2019, GZ 30 Cg 23/19p-6, berichtigt durch den Beschluss vom 2. Oktober 2019 (ON 7), bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin ist Inhaberin der Verwertungsrechte am gegenständlichen (von einem Berufsfotografen hergestellten) Lichtbild, das den Pressesprecher eines F*****-Politikers zeigt.

Dieses Lichtbild ist seit 20. Februar 2018 auf der Webseite https://f*****.org zu einem besagten Pressesprecher betreffenden Artikel veröffentlicht. Die Metadaten dieses Lichtbilds nennen den Beklagten als Hersteller („Autor“). Auf der fraglichen Website abrufbare Lichtbilder nennen auch andere Personen als „Autoren“. Das Erstgericht konnte (ausgehend vom reduzierten Beweismaß des Anscheinsbeweises) nicht feststellen, wer Medieninhaber der genannten Website ist, wer die inhaltliche Gestaltung dieser Website vornimmt und wie das gegenständliche Lichtbild auf diese Website gelangte.

Der Beklagte sichert (speichert) aus politischem Interesse gelegentlich Screenshots von ihm relevant erscheinenden Internetseiten, die er mitunter privat weitergibt und in geschlossene Facebook-Gruppen hochlädt. Die Inhalte in solchen Gruppen können nicht öffentlich abgerufen oder eingesehen werden. Wie viele Personen in den vom Beklagten frequentierten Facebook-Gruppen Mitglieder sind, war für das Erstgericht nicht feststellbar.

Die Klägerin begehrte, dem Beklagten zu verbieten, das gegenständliche Lichtbild zu vervielfältigen und/oder der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen. Zudem begehrte sie die Urteilsveröffentlichung und die Zahlung von angemessenem Entgelt und Schadenersatz in Höhe von 600 EUR sA. Der Beklagte sei Medieninhaber der inkriminierten Website, auf der er seit 20. Februar 2018 das gegenständliche Lichtbild veröffentlicht habe. Er hafte für die Vervielfältigung und die Zurverfügungstellung des Lichtbilds, wobei er zumindest Mittäter sei. Eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch liege nicht vor. Er habe das gegenständliche Lichtbild auch ohne Zustimmung der Klägerin auf seinem Facebook-Account veröffentlicht. Auch insoweit liege keine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch vor.

Der Beklagte entgegnete, dass er nicht passiv legitimiert sei, weil er die inhaltliche Gestaltung, Veröffentlichung und Verbreitung der inkriminierten Website nicht besorge und nicht deren Medieninhaber sei. Er sei lediglich in geschlossenen Facebook-Gruppen aktiv und teile von ihm gesicherte Screenshots mitunter in solchen Gruppen. Dabei handle es sich um einen privaten Gebrauch.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Zur Frage, ob der Beklagte Medieninhaber der inkriminierten Website https://f*****.org sei, sei der Anscheinsbeweis sachgerecht und zulässig. Die Klägerin müsse daher Umstände unter Beweis stellen, aus denen sich ein typischer Geschehensablauf zur inhaltlichen Gestaltung der Website ableiten lasse. Eine solche Verbindung habe die Klägerin nicht darlegen können, weshalb ihr der Anscheinsbeweis für eine Täterschaft oder Mittäterschaft des Beklagten nicht gelungen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Im Anlassfall sei entgegen dem Standpunkt der Klägerin der Anscheinsbeweis zur Frage der Medieninhaberschaft gar nicht zulässig, weil zwischen der Angabe des Beklagten als Lichtbildhersteller in den Metadaten und der Eigenschaft als Medieninhaber der inkriminierten Website kein typischer Geschehensablauf bestehe. Zu den geschlossenen Facebook-Gruppen des Beklagten seien Feststellungen zur Anzahl der Mitglieder
– entgegen den Ausführungen der Klägerin – nicht erforderlich, weil die nichtkommerzielle Zurverfügungstellung von Lichtbildern in einer geschlossenen Facebook-Gruppe in das Zurverfügungstellungsrecht des Urhebers gemäß § 18a UrhG nicht eingreife, sondern eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch gemäß § 42 Abs 4 UrhG vorliege. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Frage, ob die nichtkommerzielle Zurverfügungstellung von Lichtbildern in einer geschlossenen Facebook-Gruppe ohne Zustimmung des Urhebers in das Zurverfügungstellungsrecht gemäß § 18a UrhG eingreife, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt.

Mit seiner Revisionsbeantwortung beantragt der Beklagte, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.

Die Revision ist zulässig, weil die Rechtssache insbesondere zufolge sekundärer Feststellungsmängel noch nicht abschließend beurteilt werden kann. Dementsprechend ist die Revision im Sinn des subsidiär gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.

1. Im Anlassfall geht es in Wirklichkeit um zwei unterschiedliche Tathandlungen, und zwar um die Veröffentlichung des gegenständlichen Lichtbilds auf der Website https://f*****.org sowie um dessen Veröffentlichung in einer Facebook-Gruppe.

Das Erstgericht bezieht sich in seiner Entscheidung nur auf die Veröffentlichung auf der erwähnten Website. In der Beweiswürdigung führt es dazu aus, der Kläger hätte keine zwingende Verbindung zwischen jenen Screenshots, die vom Beklagten in die geschlossene Facebook-Gruppe hochgeladen wurden, und den Lichtbildern auf der fraglichen Website darlegen können. Das Berufungsgericht folgerte daraus auf Tatsachenebene, das Erstgericht habe im Rahmen der Beweiswürdigung festgestellt, dass der Beklagte das gegenständliche Lichtbild zumindest einer geschlossenen Facebook-Gruppe zur Verfügung gestellt habe.

2. Zur Veröffentlichung des Lichtbilds auf der inkriminierten Website hat das Erstgericht zur Frage der Medieninhaberschaft die Zulässigkeit des Anscheinsbeweises bejaht. Es konnte aber (ausgehend vom reduzierten Beweismaß des Anscheinsbeweises) nicht feststellen, wer Medieninhaber der Website ist und wie das gegenständliche Lichtbild auf diese Website gelangte. Es führte daher aus, dass der Klägerin der Anscheinsbeweis nicht gelungen sei.

Die Klägerin hat diese Negativfeststellung in der Berufung bekämpft. Diese sei allenfalls dann nachvollziehbar, wenn nur einige wenige Lichtbilder die Metadaten des Beklagten aufweisen würden; in Wirklichkeit sei dies aber bei vielen Lichtbildern auf der inkriminierten Website der Fall.

Das Berufungsgericht bezog diese Berufungsausführungen auf das Bestehen einer formelhaften Verknüpfung zwischen vielen Lichtbildern mit den Metadaten des Beklagten und dessen Funktion als Medieninhaber und trat den Ausführungen der Klägerin mit dem Argument entgegen, dass der Anscheinsbeweis nicht zulässig sei, weil die angebliche formelhafte Verknüpfung in Wirklichkeit nicht bestehe.

In der Revision führt die Klägerin dazu aus, dass bei lebensnaher Betrachtung der Anscheinsbeweis zugelassen werden müsse.

2.1 Die Haftung für Urheberrechtsverletzungen (und auch für Wettbewerbsverstöße) auf einer Website trifft denjenigen, der die Website inhaltlich gestaltet und deren Abrufbarkeit besorgt oder veranlasst, und damit den Medieninhaber (vgl RS0120521; 4 Ob 34/20h). Der Unterlassungsanspruch richtet sich aber nicht nur gegen den unmittelbaren Störer, sondern auch gegen den Gehilfen, der die Rechtsverletzung des unmittelbaren Täters durch sein Verhalten gefördert oder überhaupt erst ermöglicht hat (RS0079765 [T20, T22 und T24]).

2.2 Im Anlassfall stellt sich dazu die Frage der
– vom Berufungsgericht verneinten – Zulässigkeit des Anscheinsbeweises.

Der Anscheinsbeweis beruht darauf, dass bestimmte Geschehensabläufe aufgrund von Erfahrungssätzen typisch sind und es aufgrund einer formelhaften Verknüpfung daher wahrscheinlich ist, dass auch im konkreten Fall ein derartiger Ablauf und nicht ein atypischer Ablauf gegeben ist. Der Anscheinsbeweis verändert die Beweislast nicht, er erleichtert der beweisbelasteten Partei aber die Beweisführung, indem das Regelbeweismaß auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt wird (vgl 4 Ob 44/20d; Brenn in Fasching/Konecny3 § 178 ZPO Rz 30). Kann der Kläger auf diese Weise den ersten Anschein darlegen, so kann dieser vom Gegner dadurch entkräftet werden, dass er ihn ernsthaft zweifelhaft macht und Tatsachen darlegt, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs als des typischen Ablaufs ergibt (RS0040196).

Zwischen dem Umstand, dass in den Metadaten bestimmter auf der inkriminierten Website veröffentlichter Lichtbilder eine bestimmte Person als Hersteller aufscheint, während es auf dieser Website auch Lichtbilder mit anderen Herstellerbezeichnungen gibt, und dem Umstand, wer als Medieninhaber der Website für den Inhalt verantwortlich ist, kann keine formelhafte Verknüpfung angenommen werden, die im Anlassfall für die Zulässigkeit des Anscheinsbeweises sprechen würde. Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass der Anscheinsbeweis im gegebenen Zusammenhang nicht zur Verfügung steht, ist daher nicht zu beanstanden.

2.3 Damit kommt den Revisionsausführungen zur Veröffentlichung des gegenständlichen Lichtbilds auf der inkriminierten Website keine Berechtigung zu.

3. Zur Veröffentlichung des gegenständlichen Lichtbilds in einer Facebook-Gruppe hat das Erstgericht die Negativfeststellung getroffen, dass nicht feststellbar sei, wie viele Personen in den vom Beklagten frequentierten Gruppen Mitglieder seien.

Die Klägerin hat dazu in ihrer Berufung einen Verfahrensmangel (durch die Nichteinvernahme des Beklagten) geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat diesen Verfahrensmangel mit der Begründung verneint, dass diese Negativfeststellung nicht relevant sei, weil eine Veröffentlichung des Lichtbilds in einer geschlossenen Facebook-Gruppe eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch gemäß § 42 Abs 4 UrhG sei.

In der Revision führt die Klägerin dazu aus, dass das Berufungsgericht in Bezug auf die Zurverfügungstellung von Lichtbildern nach § 18a UrhG zu einem rechtswidrigen Ergebnis gelangt sei. In Wirklichkeit liege keine freie Werknutzung zum privaten Gebrauch gemäß § 42 Abs 4 UrhG vor. Diese Ausnahme beziehe sich nämlich nur auf persönliche Bedürfnisse, demgegenüber sei der Betreiber der Facebook-Plattform aber kommerziell tätig. Außerdem sei die Ausnahme ausgeschlossen, wenn die Lichtbilder der Öffentlichkeit zugänglich gemacht würden.

Inhaltlich bezieht die Klägerin ihre Revisionsausführungen zu diesem Thema (Pkt 3.1 der Revision) ausschließlich auf das Zurverfügungstellungsrecht nach § 18a UrhG. Dies gilt auch für die Überlegungen zur Privatkopierausnahme nach § 42 Abs 4 UrhG. So wie die Klägerin differenzieren auch der Beklagte und das Berufungsgericht in dieser Hinsicht nicht zwischen dem Zurverfügungstellungsrecht nach § 18a UrhG und dem Vervielfältigungsrecht nach § 15 leg cit.

3.1 Nach dem Sachverhalt hat der Beklagte das gegenständliche Lichtbild(-werk) in zumindest eine Facebook-Gruppe hochgeladen und dadurch anderen Facebook-Nutzern zugänglich gemacht. Darin kann ein Eingriff in das Zurverfügungstellungsrecht gemäß § 18a UrhG liegen. Wer unbefugt Lichtbilder in einen Internetauftritt zum interaktiven Abruf eingliedert, verstößt nämlich dann gegen dieses Verwertungsrecht, wenn die Lichtbilder dadurch der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden (4 Ob 226/19t; 4 Ob 121/17y; vgl auch RS0121495).

3.2 Ein öffentliches Zugänglichmachen ist somit Tatbestandsmerkmal für den hier geltend gemachten Urheberrechtseingriff. Gleichzeitig schließt die Zugänglichmachung eines Vervielfältigungsstücks der Öffentlichkeit eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch nach § 42 Abs 5 UrhG aus. Die vom Beklagten ins Treffen geführte Privatkopierausnahme nach § 42 UrhG kommt damit beim Zurverfügungstellungsrecht nach § 18a leg cit nicht als Rechtfertigungsgrund in Betracht und bleibt im Anlassfall damit ohne Bedeutung.

3.3 Das „öffentliche Zugänglichmachen“ setzt sich nach der Rechtsprechung aus zwei Tatbestandsmerkmalen zusammen, nämlich einerseits aus der „Handlung des Zugänglichmachens“ und andererseits aus dem Element „öffentlich“ (EuGH C-610/15, Stichting Brein Rn 24).

Die Handlung des „Zugänglichmachens“ liegt vor, wenn eine zuvor auf einer anderen Website veröffentlichte Fotografie auf eine Website eingestellt wird, nachdem sie zuvor auf einen privaten Server kopiert worden war. Durch ein solches Einstellen auf eine (andere) Website wird den Besuchern dieser Website nämlich der Zugang zum betreffenden Lichtbild auf dieser Website ermöglicht (EuGH C-161/17, Renckhoff Rn 21). Dazu hat der EuGH weiters klargestellt, dass es der Einstufung als öffentliches Zugänglichmachen nicht schadet, wenn der Vorgang kein neues technisches Verfahren beinhaltet und wenn damit ein neues Publikum angesprochen wird.

Zum Element der „Öffentlichkeit“ hat der EuGH wiederholt ausgesprochen, dass dieses begrifflich eine unbestimmte Zahl potentieller Adressaten bedeutet und zudem aus einer ziemlich großen Zahl von Personen bestehen muss (EuGH C-161/17, Renckhoff Rn 22; C-466/12, Svensson Rn 21). Zur unbestimmten Zahl potentieller Adressaten judiziert der EuGH, dass es um das Zugänglichmachen eines Werks in geeigneter Weise „für Personen allgemein“, also „nicht auf besondere Personen beschränkt“, die einer privaten Gruppe angehören, geht (EuGH C-117/15, Reha Training Rn 42; C-135/10, SCF Rn 85). Mit der Formulierung „ziemlich große Zahl“ von Personen wird eine bestimmte Mindestschwelle eingezogen (EuGH C-117/15, Reha Training Rn 43). Eine konkrete Zahl nennt der EuGH jedoch nicht, sondern verweist dazu auf die Beurteilung durch die nationalen Gerichte im Einzelfall. Zudem nennt der EuGH das Kriterium, dass der Beklagte nicht in Gewinnerzielungsabsicht handeln darf.

3.4 Nach den dargelegten Beurteilungskriterien kann ein öffentliches Zugänglichmachen somit nur dann verneint werden, wenn sich das Zugänglichmachen entweder auf besondere Personen beschränkt, die durch eine persönliche Beziehung miteinander verbunden sind und daher einer privaten Gruppe angehören, oder wenn die im Einzelfall zu bestimmende Mindestschwelle nach der Größe der Gruppe (Anzahl der Mitglieder) nicht überschritten ist.

Handig (Zu viele Freunde – Öffentlichkeitsbegriff und soziale Netzwerke, ecolex 2010, 824 [827]) äußert dazu Zweifel, ob die Teilnehmer einer geschlossenen Facebook-Gruppe tatsächlich durch eine reelle persönliche Bande miteinander verbunden sind, und stellt in dieser Hinsicht daher maßgebend auf die Größe der Gruppe ab. In diesem Sinn führt auch Heerma (in Wandtke/Bullinger UrhR5 § 15 Rz 22) aus, dass, je mehr Personen zur Gruppe gehörten, desto geringer die besondere Verbindung sei.

3.5 Zusammenfassend kann von einer privaten Facebook-Gruppe nur dann gesprochen werden, wenn ein persönliches Verbindungsmerkmal zwischen den Gruppenmitgliedern im Sinn eines besonderen Interesses oder eines besonderen Zwecks von vornherein vorgegeben ist, nur bei Vorliegen dieses Merkmals die Aufnahme in die Gruppe durch einen Gruppenadministrator erfolgt und die Teilnahme nur solange möglich ist, solange das verbindende Merkmal besteht (vgl RS0077202). Außerdem darf eine – nach dem Gruppenzweck zu beurteilende – bestimmte Höchstzahl an Gruppenmitgliedern nicht überschritten werden (vgl RS0077576). Es kommt somit auf das von vornherein festgelegte gemeinsame Interesse bzw den Gruppenzweck, die Beitrittsvoraussetzungen und -modalitäten, die Zusammensetzung der Gruppe und deren Mitgliederzahl an.

3.6 Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Einstellung eines geschützten Lichtbilds in eine „geschlossene“ Facebook-Gruppe keine öffentliche Wiedergabe sein könne, als zu unbestimmt. Es fehlen nämlich konkrete Feststellungen zu einem vorhandenen oder fehlenden persönlichen Verbindungsmerkmal zwischen den Gruppenmitgliedern. Die Feststellung des Erstgerichts, dass die Inhalte in „geschlossenen“ Facebook-Gruppen nicht öffentlich abgerufen oder eingesehen werden könnten, bezieht sich nur auf die Unterscheidung von „allgemein zugänglich“; ihr liegt kein konkretes Tatsachensubstrat zugrunde.

Die Negativfeststellung des Erstgerichts, es sei nicht feststellbar, wie viele Personen in den vom Beklagten frequentierten Gruppen Mitglieder seien, wurde von der Klägerin in der Berufung im Weg der Mängelrüge bekämpft. Das Berufungsgericht hat diesen Verfahrensmangel zu Unrecht als irrelevant qualifiziert und daher ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht verneint; der Mangel ist daher beachtlich.

4. Insgesamt hält die angefochtene Entscheidung der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht Stand. Zufolge primärer und sekundärer Verfahrensmängel müssen die Entscheidungen der Vorinstanzen in Stattgebung der Revision aufgehoben werden.

Im fortgesetzten Verfahren wird die Tatsachengrundlage zu den dargelegten Themenbereichen zu verbreitern sein.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.