Gbk 2020/3/30 B-GBK II/137/20

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes

Senat II

hat in der Sitzung am … über den Antrag von A (= Antragsteller), in einem Gutachten nach § 23a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. I Nr. 65/2004 i.d.g.F., festzustellen, dass er durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um die Planstelle „Inspektionskommandant/in der Polizeiinspektion (PI) X“ bei der LPD X auf Grund der Weltanschauung und auf Grund des Alters gemäß §13 (1) Z 5 B-GlBG diskriminiert worden sei, folgendes

Gutachten

beschlossen:

Die Nichtberücksichtigung der Bewerbung von A bei der Besetzung der Planstelle „Inspektionskommandant/in der PI X“ stellt eine Diskriminierung von A auf Grund der Weltanschauung gemäß §13 (1) Z 5 B-GlBG dar.
Eine Diskriminierung auf Grund des Alters gemäß § 13 (1) Z 5 B-GlBG liegt nicht vor.

Begründung

Der Antrag von A langte am … bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) ein. Der Antragsteller führte Folgendes aus:

Er habe sich am … um die von der LPD X ausgeschriebene Planstelle „Inspektionskommandant/in der PI X" beworben, ernannt worden sei B. Dadurch erachte er sich auf Grund der Weltanschauung und des Alters beim beruflichen Aufstieg diskriminiert.
B sei um vier Jahre jünger und zum Zeitpunkt der Ausschreibung 2. Stellvertreter des Kommandanten der PI X gewesen. Er (A) sei seit … Kommandant der PI Y, davor sei er … Jahre Sachbearbeiter und Stellvertreter des PI-Kommandanten gewesen.

Auf Grund der Weltanschauung erachte er sich diskriminiert, weil ihm nach der Planstellenausschreibung im … in Gesprächen mit Kollegen und Personalvertretern der Fraktionen „FCG/KdEÖ“ (Fraktion christlicher Gewerkschafter) und „AUF/FEG" (Aktionsgemeinschaft Unabhängiger und Freiheitlicher) unmissverständlich mitgeteilt worden sei, dass seine Bewerbung auf Grund seiner Nähe zur FSG (Fraktion Sozialistischer Gewerkschafter) „‘sinnlos‘" sei. Bei der LPD-X seien die Weichen für B bereits gestellt worden, und nötigenfalls würden Interventionen von der AUF direkt beim Bundesministerium für Inneres (BMI) erfolgen. B sei auch bereits ein Jahr vor der Planstellenbesetzung vom damaligen Kommandanten der PI X, … (…), bei öffentlichen Veranstaltungen immer wieder als sein „‘Nachfolger‘“ präsentiert und vorgestellt worden. Im Übrigen sei der Bürgermeister von X der Schwager von dem damaligen Kommandanten der PI X.

Auf Grund der Tatsache, dass ihm (A) der Bezirkspolizeikommandant (BP-Kommandant) … die Einsichtnahme in seine Beurteilung im Auswahlverfahren verweigert habe, sei anzunehmen, dass der BP-Kommandant seine Qualifikation für die Planstelle abgewertet und so die Erstreihung von B begründet habe.

Als langjährigem Personalvertreter sei ihm die Vorgangsweise bei Planstellenbesetzungen im Fachausschuss (FA) bekannt. Im FA werde von den Personalvertretern der FSG, der FCG und der AUF eine „‘Vorentscheidung‘" getroffen. Bei solchen Absprachen würden auch künftig zu treffende Personalentscheidungen mitverhandelt und werde „der Verlauf“ dieser Abstimmung festgelegt. Damit sei erklärbar, dass die Personalvertretung bei der gegenständlichen Abstimmung einen einstimmigen Beschluss für B gefasst habe.

„Besonderes Augenmerk“ sei auf die vom Bezirkspolizeikommando (BPK) X vorgenommene Reihung zu legen. Es „soll“ seitens des BPK ausgeführt worden sein, dass B seit längerer Zeit die Tätigkeit des 1. Stellvertreters der PI X ausübe, da der 1. Stellvertreter, …, auf Grund seiner Krankheit die Tätigkeit nicht ausüben könne. Dazu sei zu bemerken, dass der 1. Stellvertreter vor Jahren kurzzeitig erkrankt sei, seine Funktion als 1. Stellvertreter habe er ununterbrochen ausgeübt.

Es sei nicht nachvollziehbar, dass er (A) als langjähriger PI-Kommandant nicht besser für die Funktion des Inspektionskommandanten von X geeignet sei als ein als 2. Stellvertreter des PI-Kommandanten eingeteilter Beamter.

Dem Antrag und dem Laufbahndatenblatt von A ist zu entnehmen, dass er im … in den Exekutivdienst eintrat und den E2c-Grundausbildungslehrgang bei der BPD … absolvierte. Von … bis … war er eingeteilter Beamter beim Bezirkspolizeikommissariat …. Von … bis … war er eingeteilter Beamter beim Gendarmerieposten …, anschließend absolvierte er den E2a-Grundausbildungslehrgang. Von … bis … war er Sachbearbeiter und stellvertretender Kommandant (ab …) auf der PI Y. Seit … ist er Kommandant dieser PI.

Von … bis … war er Vorsitzender des Dienststellenausschusses (FSG) und des gewerkschaftlichen Betriebsausschusses im Bezirk X.
Im … absolvierte er ein Führungskräfteseminar des BMI, seit … ist er Bezirksbrandermittler und seit … Sicherheitsvertrauensperson im Bezirk … und Betreuungsbeamter für Bedienstete der Verwendungsgruppe E2c.

Auf Ersuchen der B-GBK übermittelte die LPD X per Mail vom … eine Stellungnahme zum Antrag von A und führte darin Folgendes aus:

Zum Procedere: Die Bewerber seien vom jeweiligen unmittelbaren Vorgesetzten (PI-Kommandant oder BP-Kommandant) beurteilt worden, und im Folgenden habe der BP-Kommandant der X … eine Reihung der Bewerber vorgenommen.

Um auf die einzelnen Punkte des Antrags von A eingehen zu können, habe die LPD X den BP-Kommandanten mit Schreiben vom … aufgefordert, eine Stellungnahme abzugeben bzw. die in seiner Beurteilung des Bewerbers angesprochenen Vorfälle darzulegen. Der BP-Kommandant habe daraufhin sämtliche Unterlagen (Anmerkung: seinen Schriftverkehr mit A wegen der Genehmigung von Überstunden) vorgelegt, aus denen sowohl dienstliche als auch „zwischenmenschliche“ Aspekte hervorgehen würden.

Der BP-Kommandant habe A durchwegs positiv beurteilt, er habe aber auch festgehalten, dass der Bewerber „immer wieder gerne seine eigenen Wege“ gehe. Es gebe „dienstplanungstechnisch“ Probleme, nämlich was die Einhaltung der Vorgaben des BPK bzw. die Bestimmungen der DZR betreffe. Im … sei A wegen Planungsmängeln und im … auf Grund einer Überschreitung der vorgegebenen Überstundenpunkte von dem BP-Kommandanten „beanstandet“ worden. Die „disziplinäre Maßnahme“ habe jedoch wenig Erfolgt gezeigt, und es sei nach neuerlicher Überschreitung der vom BPK vorgegebenen Überstundenpunkte durch schlechte und ineffiziente Planung im … wiederum eine Beanstandung erfolgt. Der BP-Kommandant habe die Weisung erteilt, nicht notwendige und ineffiziente Dienste zu stornieren, A sei von neuerlichen Kontrollen durch das BPK in Kenntnis gesetzt worden. Dieser „faire Hinweis“ habe nichts genützt, A habe für … einen derart ineffizienten Dienstplan vorgelegt, dass der BP-Kommandant die Genehmigung abgelehnt habe und ein neuer Dienstplan erstellt werden habe müssen. Ein derartiges Verhalten führe jedenfalls auf einer so großen Dienststelle wie der PI X (35 Exekutivbedienstete) zu größeren Problemen (Anmerkung: Zum Dienstzeitmanagement wurde Näheres ausgeführt), die Berichtigung eines Dienstplans nehme enorme Zeit in Anspruch. Der BP-Kommandant sei mehrmals gezwungen gewesen, Ermahnungen und schriftliche Weisungen zu verfügen und habe sogar den Entzug der Erlaubnis zur Anordnung von Überstunden androhen müssen. Daher sei der BP-Kommandant der Meinung gewesen, dass es geeignetere Bewerber für die ausgeschriebene Planstelle gebe, bei denen derartige Probleme nicht zu befürchten wären.

In der Stellungnahme wurde weiters ausgeführt, dass A während des Besetzungsverfahrens mehrmals Einsicht in den Besetzungsakt beantragt und dem BP-Kommandanten gedroht habe, sich an die Bundes-Gleichbehandlungskommission zu wenden, obwohl der BP-Kommandant A den Inhalt der Beurteilung „grob“ mitgeteilt habe. Die Rücksprache des BP-Kommandanten mit dem Leiter des Rechtsbüros der LPD X habe ergeben, dass kein Rechtsanspruch auf Ernennung auf eine bestimmte Planstelle bestehe, weshalb die Bewerber auch keine Parteistellung und kein Recht auf Akteneinsicht hätten.

Die Behauptungen von A, nämlich ihm sei von Kollegen und Personalvertretungsorganen bereits im … mitgeteilt worden, dass seine Bewerbung sinnlos sei, da er der FSG zugehörig sei, seien „haltlos“, weil er keine Namen genannt habe und es daher der Behörde nicht möglich sei, diese Vorwürfe zu hinterfragen bzw. aufzuklären.

Auf die Behauptungen bezüglich dem damaligen Kommandanten der PI X, nämlich er hätte B bereits ein Jahr vor seiner Pensionierung als seinen „‘Nachfolger`" präsentiert, könne nicht eingegangen werden, da A nicht angeführt habe, wann und wo dies geschehen sein soll, oder wer diese Vorgansweise bestätigen könne. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hinzuweisen, dass … als Inspektionskommandant und unmittelbarer Vorgesetzter in das Besetzungsverfahren involviert gewesen sei, er habe jedoch nicht allein über die Planstellenbesetzung zu entscheiden gehabt.
Bezüglich des Hinweises des Antragstellers, nämlich dass der damalige Kommandant der PI X und der Bürgermeister von … verschwägert seien, führte die LPD X aus, dass der damalige Kommandant der PI X „während seiner dienstlichen Laufbahn mehreren politischen Lagern zuzuordnen“ gewesen sei. Er habe sich für B ausgesprochen, „da er die Möglichkeit der Beobachtung im dienstlichen Nahebereich“ gehabt und ihn für den bestgeeigneten Bewerber gehalten habe. Wie viele Stunden B den 1. Stellvertreter der PI X vertreten habe, habe keine Rolle gespielt.
Da der BP-Kommandant für einen problemlosen, konfliktfreien Ablauf des Dienstbetriebes der ihm unterstellten Polizeiinspektionen Sorge zu tragen habe, habe auch er sich für

B ausgesprochen. Die LPD X sei diesem Vorschlag gefolgt.

Der FA, in dem die drei Fraktionen FCG, FSG und AUF vertreten seien, habe dem Vorschlag der Behörde zugestimmt. Es entziehe sich der Kenntnis der Behörde, wie das Ergebnis der Abstimmung zustande gekommen sei (ein- oder mehrstimmig), da diese „eigentlich“ geheim erfolge. Ob und in welcher Form zukünftige Personalentscheidungen miteinbezogen und „Deals" geschlossen würden, sei für die Behörde nicht relevant.

Hinsichtlich der behaupteten Altersdiskriminierung wurde ausgeführt, dass „ein Altersunterschied von vier Jahren im Hinblick darauf, dass beide eine jahrzehntelange Exekutivdienstzeit aufweisen, kein Kriterium für eine bessere Eignung ergibt“. Jedenfalls dürfe alleine der Umstand, dass A eine Tätigkeit länger ausgeübt habe als B nicht das alleinige Entscheidungskriterium bei der Bewertung sein. A erfülle die Aufgaben des PI-Kommandanten von Y bis auf „Fehleranfälligkeiten bei der Dienstplanung“ zur Zufriedenheit. Daraus könne allerdings nicht die Eignung für die Leitung einer dreimal so großen Dienststelle abgeleitet werden.

Die LPD X könne daher weder eine Diskriminierung auf Grund der Weltanschauung noch eine Diskriminierung auf Grund des Alters erkennen.

Der Stellungnahme der LPD waren die Stellungnahmen des BP-Kommandanten zu den beiden Bewerbern, die Bewerbung inkl. Laufbahndatenblatt von B und seine Beurteilung durch seinen unmittelbaren Vorgesetzten, dem damaligen Kommandanten der PI X
…, angeschlossen.

A betreffend führte der BP-Kommandant - nach Wiedergabe der Laufbahndaten - aus, dass er seit … auch als Bezirksbrandermittler tätig sei und diese Funktion „sehr gerne, gut und engagiert ausübt“. Die persönlichen Kontakte zu Bürgermeister, Feuerwehr und anderen Institutionen seien auf Grund der langen Verwendung in Y ausgezeichnet. A sei umgänglich und sehr auf sozialen Ausgleich bedacht. In der Kommunikation mit dem BPK zeige er sich sehr kommunikativ, versuche „aber immer wieder seine eigenen Wege zu gehen“. Vor allem dienstplanungstechnisch gebe es Probleme, die Vorgaben des BPK und die Bestimmungen der DZR einzuhalten (siehe auch die Ausführungen auf Seite 3, 4). Da auf der PI Y lediglich sieben Beamte Dienst versehen, seien Kenntnis und Anforderung in der Führung größerer Dienststellen eher im kleinen Rahmen geblieben. Aus diesen Gründen sei er der Meinung, dass es geeignetere Bewerber für die Planstelle gebe, bei denen die angesprochenen Probleme nicht zu befürchten seien, er reihe daher A an … Stelle.

B betreffend hielt der BP-Kommandant fest: Die PI X sei mit 34 Beamten eine der größeren Polizeidienststellen der X und die größte Dienststelle im Bezirk. Sie sei vom bisherigen Führungsteam äußerst gut geführt worden, es sei zu keinen disziplinären Beanstandungen gekommen, auch das innerbetriebliche Klima sei hervorragend. Die Zusammenarbeit mit dem BPK sei ausgezeichnet, „wobei der Kommandant natürlich immer für seine Dienststelle gekämpft und sich für die Beamten eingesetzt hat“. Auch der Kontakt zu Ämtern, Behördenvertretern, öffentlichen Einrichtungen und zum Bürgermeister von X sei hervorragend. Einen wesentlichen Beitrag dazu habe B geleistet. Er sei … in den Polizeidienst eingetreten, habe von … bis … als eingeteilter Beamter Dienst auf der PI X verrichtet, seit … sei er Sachbearbeiter und seit … auch 2. Stellvertreter des Kommandanten der PI X. Als Kriminalpräventionsbeamter und als Leiter der Kriminaldienstgruppe der PI X habe er zahlreiche Vorträge abgehalten und sei dadurch in der Bevölkerung bestens bekannt. Die Zusammenarbeit der Kriminaldienstgruppe der PI X mit dem LKA oder diversen Sondereinheiten sei immer wieder positiv erwähnt worden. Dies sei zu einem wesentlichen Teil B mit seinen Fähigkeiten, die Mitarbeiter zu motivieren, ihre besonderen Kenntnisse zu fördern und bei Bedarf „dämpfend“ zu wirken, zu verdanken. Durch die krankheitsbedingte, gelegentliche Absenz des 1. Stellvertreters habe B schon seit längerer Zeit im Bedarfsfall auch die Dienstplanungstätigkeit für die Dienststelle durchgeführt und in Abwesenheit des Kommandanten die Verantwortung für die Führung der Dienststelle übernommen. Dies sei im Jahr … sehr häufig der Fall gewesen, da der Kommandant die durch seine Tätigkeit in einer Arbeitsgruppe des BMI angesammelten zahlreichen Plusstunden abgebaut habe. B sei immer bereit, die Vorgaben des Dienstgebers nach bestem Wissen umzusetzen, aber auch darauf bedacht, die Beamten der Dienststelle bestmöglich zu verwenden und auf ihre Wünsche in akzeptablem Rahmen einzugehen. Eine derart große Dienststelle auf Dauer so zu führen, dass es keine sozialen Spannungen gebe und die Mitarbeiter hochmotiviert ihren Dienst verrichten, sei nicht selbstverständlich und auf das jahrelange außergewöhnliche Engagement des Kommandanten mit seinen beiden Stellvertretern zurückzuführen. Wie auch aus der „Durchlaufermeldung“ des Pl-Kommandanten von X hervorgehe, traue er B zu, die Dienststelle „auch weiterhin“ hervorragend zu führen. Aus diesen Gründen sei er der Meinung, dass B der geeignetste Bewerber für die Planstelle sei.

Der damalige Kommandant der PI X führte zu B Folgendes aus:

B habe vor mehr als einem halben Jahr die organisatorische und operative Leitung der Pl X übernommen, und es habe sich gezeigt, dass er einen ausgezeichneten Umgang mit den Mitarbeitern habe. In Bezug auf die Dienst- und Fachaufsicht habe er sich enormes Fachwissen angeeignet. Er sei in der Stadtgemeinde … im gesellschaftlichen Bereich hervorragend etabliert, da er viele repräsentative Veranstaltungen besuche und sehr lösungsorientiert mit den Mitgliedern des Stadt- und Gemeinderates zusammenarbeite. Zu erwähnen sei etwa die vom BMI vorgegebene Aktion „…“, die von B umgesetzt werde. B sei ein Polizeibeamter mit großem Managementwissen und mit umfassendem fachspezifischen Wissen. Weisungen setze er sofort und hervorragend um, da er „natürlich“ die entsprechenden Fachkenntnisse des gesamten Wachkörpers der Bundespolizei besitze.
B habe ein sicheres und freundliches Auftreten sowohl im internen Bereich als auch in der Öffentlichkeit. Seine Genauigkeit und seine Verlässlichkeit würden in einem sehr hohen Grad dem eines sehr verantwortungsvollen Führungsorgans entsprechen. Daraus würden sich auch besondere Fähigkeiten zum organisierten Denken und zielorientiertem Handeln ergeben. B besitze alle Voraussetzungen, um die PI X hervorragend führen zu können.

Der Bewerbung und dem Laufbahndatenblatt von B ist zu entnehmen, dass er im Jahr … die Grundausbildung für die Verwendungsgruppe E2a abschloss, danach Sachbearbeiter auf der PI X war und im … auf die Planstelle des Sachbereichsleiters, Sachgebiet Kriminaldienst, und 2. Stellvertreter des Inspektionskommandanten ernannt wurde.

Er hielt zahlreiche Vorträge betreffend die Bereiche „Eigentumsschutz“ und „Gewalt in der Privatsphäre“.

Am … fand eine Sitzung des Senates II der B-GBK (im Folgenden Senat) statt. Anwesend waren A und sein rechtsfreundlicher Vertreter …, als Vertreter der LPD X … (BP-Kommandant), weiters die Gleichbehandlungsbeauftragte (GBB) ….

Die Vorsitzende ersuchte A darzulegen, weshalb er den Verdacht habe, dass bei der Besetzung der gegenständlichen Planstelle das Alter und seine Nähe zur FSG eine Rolle gespielt haben bzw. darzulegen, welche Weltanschauung B habe. A antwortete, er wisse nicht, welche Weltanschauung B habe. Er (A) sei … Personalvertreter und Vorsitzender der FSG geworden. Bereits damals sei ihm prophezeit worden, dass er nie Kommandant werden würde, weil er – als einer der wenigen im Bezirk - der FSG angehöre. Im Jahr … sei er Kommandant geworden und … habe er seine Funktion als Personalvertreter niedergelegt, da diese nicht mit seiner Funktion als Kommandant vereinbar sei. Schon ein Jahr vor der Ausschreibung (InteressentInnensuche) der Leitung der PI X sei ihm aufgefallen, dass der (damalige) Kommandant der PI, …, immer mit seinem 2. Stellvertreter B unterwegs sei und ihn als seinen Nachfolger tituliere. Er habe den damaligen Kommandanten der PI X - den er sehr gut kenne, weil sie gemeinsam Tennis spielen - gefragt, warum er B bereits als seinen Nachfolger präsentiere, worauf der damalige Kommandant der PI X gesagt habe, dass er (der AS) die „‘falsche Farbe‘“ habe. Auch der BP-Kommandant habe sein Ansuchen nicht unterstützen wollen, er habe gesagt: „‘Es wird eh der B‘“. Der damalige Kommandant der PI X habe immer bekommen, was er gewollt habe, er habe sich nie an das BPK, sondern immer gleich an die LPD und ans Ministerium gewandt. Als Beispiel dafür erwähne er Folgendes: Als die BLS (Bezirksleitstelle) aufgelöst worden sei, hätte die PI X acht Planstellen verlieren müssen. Weil die PI Y unterbesetzt sei, habe er um eine dieser Planstellen angesucht. Es seien aber alle Planstellen in der PI X verblieben, und dank dem damaligen Kommandanten der PI X seien sogar noch Planstellen hinzugekommen.

Bezüglich der relevierten Altersdiskriminierung führte A aus, er verfüge eindeutig über mehr Erfahrung als B. Er sei sieben Jahre Polizist in … gewesen und … zur PI Y gekommen. Elf Jahre lang sei er stellvertretender PI-Kommandant gewesen, seit zehn Jahren sei er Kommandant. Seit Jahren sei er Bezirksbrandermittler und Sicherheitsvertrauensperson. Da er in X auch seinen Wohnsitz habe, kenne er die Gegend sehr gut.

Die Vorsitzende sprach die von der LPD X vorgebrachten Unstimmigkeiten zwischen der Dienstbehörde und dem Antragsteller wegen der Dienstpläne in den Monaten … und … … und …, … und … … an und fragte, was genau in dieser Zeit los gewesen sei.

A antwortete, dass er, obwohl an der Dienststelle nur sieben Beamte Dienst versehen haben, zur Zeit der „…“ Beamte zur Verfügung stellen habe müssen. Im … und … … habe er zwei Beamte zuteilen müssen, und Krankenstände habe es auch gegeben, daher sei die PI den Großteil des Jahres mit nur fünf bis sechs Bediensteten besetzt gewesen. Der damalige Kommandant der PI X habe nie Beamte zuteilen müssen. Er (A) habe den BP-Kommandanten informiert, dass er mit den Überstundenpunkten nicht auskommen werde, und dieser habe gesagt, das werde dadurch ausgeglichen, dass sich eine andere PI Punkte ersparen werde. Zum Jahresende sei ihm dann dennoch vorgeworfen worden, dass er mit den Überstundenpunkten nicht haushalten könne. Hätte man die Bediensteten nicht von seiner Dienststelle abgezogen, hätte es kein Problem mit den Überstundenpunkten gegeben. Große Dienststellen würden eine Reduzierung des Personals eher verkraften. Im Übrigen könne man jeden Dienstplan „zerlegen“ und korrigieren. Als er im Jänner seine Überstundenpunkte bereits verplant gehabt habe, seien zwei Kollegen in den Krankenstand gegangen, einer sei im „Dauerkrankenstand“ gewesen. Er habe die Sektorstreifen ersetzen müssen und sei somit mit 25 bis 30 Überstundenpunkten über dem Soll gewesen. Im … habe er das wieder ausgeglichen, und im … sei er von dem BP-Kommandanten belehrt worden. Es würde ihn interessieren, ob die anderen … Kommandanten, die ebenfalls die Überstundenpunkte überschritten haben, auch belehrt worden seien. Es sei klar, woher „das Ganze“ komme. Üblicherweise fahre man am Wochenende für den Sektor … zwei Überstundenstreifen, und auf einmal sei eine Streife gestrichen worden. Auf seine Nachfrage hin habe der BP-Kommandant nur gesagt, das sei jetzt so. Nach Meldung bei der Personalvertretung sei die Angelegenheit „nach … gespielt“ worden, und der BP-Kommandant sei zur LPD zitiert worden, woraufhin er „bitterböse“ gewesen sei.

Der Vertreter der LPD X (BP-Kommandant) warf ein, das sei …, also lange nach der Besetzung der Leitung der PI X (…) gewesen.

Auf die Anmerkung der Vorsitzenden, dass B laut vorgelegter E-Mail vom … aufgefordert worden sei, die Überstundenkontingente einzuhalten, entgegnete der Vertreter der LPD X, im … sei ein Überschreiten der Überstundenkontingente feststellbar gewesen. Wenn man eine so große Dienststelle führe, könne man das nicht einfach „laufen lassen“. Er selbst habe auch Druck von oben bekommen. Andere PI-Kommandanten hätten teilweise geschickter reagiert, bei A sei ihm nicht ganz klar gewesen, ob er nicht einfach nur testen wolle, wie weit er gehen könne. Seither gebe es mit den Überstundenpunkten jedenfalls keine Probleme mehr.

Die Vorsitzende wies den Vertreter der LPD X darauf hin, dass er die Reihung von A an … Stelle damit argumentiert habe, dass dieser das Überstundenkontingent überschritten habe, obwohl das lediglich in … Monaten der Fall gewesen sei. Offenbar nicht berücksichtigt habe er, dass A bereits seit zehn Jahren PI-Kommandant und um 13 Jahre länger in einer Führungsfunktion sei als B.

Der Vertreter der LPD X replizierte, „normale“ PI-Kommandanten würden auf Schreiben ihrer vorgesetzten Dienststelle reagieren, A habe sie leider ignoriert. Vielleicht habe er die Sache nicht ernst genommen, aber das gehe nicht. Es gehe nicht um die Überschreitung des Überstundenkontingentes in … Monaten, sondern um das bewusste „Austesten“ von A. Er (der Vertreter der LPD X) sei seit 25 Jahren BP-Kommandant, und in dieser Zeit habe es schon einige „unangenehme“ PI-Kommandanten gegeben, meistens habe man aber eine Angelegenheit klären können bevor es „zu etwas Schriftlichem gekommen“ sei. A sei ein guter Kommandant, der Unterschied zu B sei, dass es mit diesem die besagten Probleme nicht gegeben habe. Die PI X sei viermal so groß wie die PI Y und es könne nur eine Person Kommandant werden. Seine Aufgabe sei es, zu beurteilen, wer von den Bewerbern die Dienststelle in Zukunft gut führen werde. Auch wenn der Unterschied zwischen B und A nicht groß sei, sei er doch gegeben.

Die Vorsitzende fragte, wie A mit dem Überstundenkontingent auskommen hätte sollen, obwohl zwei Beamte durch Zuteilungen weggefallen seien und ob es korrekt sei, dass die PI X in dieser Zeit keine Beamte habe zuteilen müssen.
Der Vertreter der LPD X antwortete, die PI X habe 35 Planstellen systemisiert, der derzeitige Personalstand sei 28 Bedienstete. Es sei nicht so gewesen, dass der damalige Kommandant der PI X keine Beamten habe stellen müssen. Man müsse Personal untereinander verteilen, ausgleichen und schauen, wo weniger los sei. Er wisse, dass es schwer sei, aber die anderen PI-Kommandanten hätten es auch geschafft. Mittlerweile schaffe es A auch, „das“ sei überhaupt kein Problem.

Auf den Hinweis des Senates, dass aus den Unterlagen hervorgehe, dass B es auch nicht geschafft habe, replizierte der Vertreter der LPD X, das sei nur in einem Monat gewesen, im darauffolgenden Monat habe B die Überstundenkontingente wieder ausgeglichen. Im Bezirk … habe man die Punkte jetzt erreicht und es gebe keine Probleme mehr.

Die GBB führte aus, sie habe … Jahre lang in … die Dienstpläne von … Dienststellen kontrolliert und sie frage A, wieviel Dienstpläne er in seiner Laufbahn erstellt habe.

A antwortete, als stellvertretender PI-Kommandant pro Jahr ungefähr drei, und als Kommandant zehn, das ergebe insgesamt ungefähr 130 Dienstpläne.
Auf die Frage, wie viele davon beanstandet worden seien, antwortete A, fünf.

Die GBB fuhr fort, dass es angesichts dieser Zahlen unverständlich sei, dass den Beanstandungen eine derart große Bedeutung zugemessen worden sei und sie als Grund für die angebliche Nichteignung von A für die Leitung einer größeren Dienststelle herangezogen worden seien. Bei der Beurteilung der beiden Bewerber hätte berücksichtigt werden müssen, dass B als 2. Stellvertreter des PI-Kommandanten deutlich weniger Dienstpläne erstellt habe. Im Übrigen sei das Thema Mehrdienstleistungen in … und wahrscheinlich in ganz Österreich sehr „heiß“ gewesen. Nach der „…“ sei das Budget knapp gewesen und es seien in allen Bezirken im Bereich der LPD X massive Einsparung durchzuführen gewesen. Die Überstundenpunkte seien immer wieder, einerseits aus systembedingten, andererseits aus „ad hoc-Gründen“ überschritten worden. Wenn man die Überschreitungen der Überstundenkontingente den Eignungsbeurteilungen zugrunde legen würde, dürfte in … kein Stellvertreter mehr eine Kommandofunktion übernehmen.

Auf die Frage, ob die Einhaltung der Überstundenpunkte auf einer kleinen oder auf einer großen Dienststelle schwieriger sei, antwortete die GBB, darauf könne sie nur theoretisch antworten. In Relation wirke sich jeder Abgang auf einer kleinen Dienststelle negativer aus, da prozentuell mehr Personal fehle und dadurch die kleine Dienststelle mehr belastet sei. Die Überstundenpunkte blieben zwar für den systemisierten Stand, aber die Plandienststunden würden mit dem Abgang von Beamten verloren gehen und müssten ersetzt werden.

Auf die Frage der Vorsitzenden betreffend den Verdacht der geltend gemachten Altersdiskriminierung, antwortete der rechtsfreundliche Vertreter von A, die Altersdiskriminierung sei „hilfsweise“ geltend gemacht worden, der ausschlaggebende Punkt für die Personalentscheidung sei nach Meinung des Antragstellers die Weltanschauung gewesen.

Die B-GBK hat erwogen:

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach §13 (1) Z 5 B-GlBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis auf Grund (u.a.) der Weltanschauung oder des Alters beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird.

Nach den Materialien zu § 13 B-GlBG 1993 idF BGBl. I Nr. 65/2004 (RV 285 BlgNR XXII. GP, 12) umschreibt der Begriff "Weltanschauung" u.a. politische Leitauffassungen vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen sowie zur Deutung des persönlichen und gemeinschaftlichen Standortes für das individuelle Lebensverständnis. Damit sind auch politische Überzeugungen, soweit sie sich nicht auf Einzelfragen beschränken (Hinweis U des OGH vom 24. Februar 2009, 9 Ob A 122/07t), sondern systemischer Natur sind, "Weltanschauungen" im innerstaatlichen Verständnis der vorzitierten Norm.

Gemäß § 25 Abs. 2 B-GlBG hat die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafürspricht, dass ein anderes von ihr oder ihm glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Von der B-GBK war also die Begründung der LPD X für die gegenständliche Personalentscheidung im Hinblick auf die Sachlichkeit zu prüfen.

Der Stellungnahme der LPD X zum Antrag von A ist zu entnehmen, dass für die Personalentscheidung die Eignungsbeurteilungen des BP-Kommandanten maßgebend waren. Der BP-Kommandanten argumentierte die Reihung des Antragstellers an die … Stelle (nach B und einem weiteren Bewerber) ausschließlich mit „Planungsmängeln“ bei der Dienstplanung, die in der Überschreitung vorgegebener Überstundenpunkte bzw. in der ineffizienten Planung von Wochenenddiensten in den Jahren … und … bestanden hätten. Ein derartiges Vorgehen würde jedenfalls auf einer so großen Dienststelle wie der PI X zu größeren Problemen führen, weshalb der BP-Kommandant der Meinung, war, dass es geeignetere Bewerber gebe, bei denen derartige Probleme nicht zu befürchten wären.

Als geeignetsten Bewerber nannte der BP-Kommandant B. Die Begründung für dessen Reihung an die erste Stelle bestand im Wesentlichen darin (Details siehe Seite 6), die offenbar gut funktionierende (Zusammen)Arbeit der Bediensteten der PI X nicht nur als Verdienst des Kommandanten darzustellen (dieser habe „natürlich immer für seine Dienststelle gekämpft und sich für die Beamten eingesetzt“), sondern auch als Verdienst des B als Mitglied des „Führungsteams“. Die „hervorragenden“ Kontakte nach außen (zu Ämtern, öffentlichen Einrichtungen und zum Bürgermeister von X) seien ebenfalls zu einem Gutteil B zu verdanken, genauso die gute Zusammenarbeit der Kriminaldienstgruppe der PI X mit dem LKA und den Sondereinheiten. Weiters sei B als Leiter der Kriminaldienstgruppe auf Grund seiner zahlreichen Vorträge in der Bevölkerung bestens bekannt. Durch die krankheitsbedingte, „gelegentliche“ Absenz des 1. Stellvertreters habe B „schon seit längerer Zeit im Bedarfsfall“ auch die Dienstplanung durchgeführt, und im Jahr … habe er „häufig“ die Verantwortung für die Dienststelle gehabt, weil der Kommandant seine zahlreichen Plusstunden abgebaut habe.

Zur Anzahl der von B erstellten Dienstpläne wurden keine Angaben gemacht, ebenso wenig wurde dargelegt, wie oft B den Kommandanten vertreten hatte.

Letztlich berief sich der BP-Kommandant auch auf den damaligen Kommandanten der PI X, den unmittelbaren Vorgesetzen von B, der sich ausgesprochen lobend über seinen Mitarbeiter äußerte. Die Ausführungen des damaligen Kommandanten der PI X zur Person des Bewerbers enthalten kaum konkretisierte Feststellungen (siehe Seite 7), weshalb die positiven Zuschreibungen weder verifiziert, noch falsifiziert werden können.

Eindeutig nicht nachvollziehbar ist allerdings die Feststellung, B habe „vor mehr als einem halben Jahr die organisatorische und operative Leitung der Pl X übernommen“, denn laut dem Laufbahndatenblatt und der „Bewerber-/innen-Übersicht“ der LPD X hatte B keine andere/höhere Funktion als die des 2. Stellvertreters des PI-Kommandanten.

Zusammenfassend kann die Eignungsbeurteilung betreffend festgehalten werden, dass sie in subjektiven Feststellungen der Vorgesetzten der Bewerber besteht, die Laufbahndaten als Grundlage für eine objektive Feststellung der jeweiligen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen für die Leitung der PI wurden nicht berücksichtigt.

Zu den Berufslaufbahnen der Bewerber ist Folgendes festzuhalten:

A war nach Absolvierung des E2a-Grundausbildungslehrganges … Sachbearbeiter am Gendarmerieposten …, ab … war er Sachbereichsleiter und stellvertretender Inspektionskommandant dieser PI, im … wurde er zum Inspektionskommandanten ernannt. Somit verfügte er im Zeitpunkt seiner Bewerbung über eine beinahe 20jährige Führungserfahrung, 10 Jahre als Stellvertreter und beinahe 9 Jahre als Kommandant der PI. In der Senatssitzung gab A an, bislang ca. 130 Dienstpläne erstellt zu haben.

B war nach Absolvierung des E2a-Grundausbildungslehrganges von … bis … Sachbearbeiter in der PI X, ab … war er Sachbereichsleiter und 2. Stellvertreter des Inspektionskommandanten von X. Seine Führungserfahrung beschränkte sich somit im Zeitpunkt der Bewerbung auf die siebenjährige Tätigkeit als 2. Stellvertreter des Inspektionskommandanten. Darüber, für wie viele Dienstpläne er verantwortlich war und wie oft er in Abwesenheit des 1. Stellvertreters den PI-Kommandanten vertrat, wurden – wie bereits festgehalten – keine Angaben gemacht.

Die gelegentliche Führung einer Dienststelle kann selbstverständlich nicht mit der durchgehend über viele Jahre hinweg wahrgenommenen Leitung gleichgesetzt werden. Dies gilt auch in dem Fall, dass die Funktion des 2. Stellvertreters an einer PI mit einer deutlich größeren Anzahl an Bediensteten (der Personalstand der PI X ist ca. 3 Mal so hoch wie der der PI Y) ausgeübt wird.

Dem Vorbringen der LPD X, nämlich es dürfe nicht das „alleinige“ Kriterium bei der Bewertung sein, dass A eine Tätigkeit länger ausgeübt habe als B, ist in Bezug auf das Adjektiv „alleinig“ zuzustimmen. Bei der Eignungsprüfung sind selbstverständlich die von Bewerbern/Bewerberinnen bislang wahrgenommenen Aufgaben und Funktionen - soweit für die Aufgaben des angestrebten Arbeitsplatzes relevant - und die Dauer der Ausübung heranzuziehen.

Zum Hauptargument des BP-Kommandanten für die Entscheidung zu Gunsten von B, nämlich die „Fehleranfälligkeiten bei der Dienstplanung“, ist festzuhalten, dass A in seiner Laufbahn ungefähr 130 Dienstpläne erstellte und lediglich fünf davon beanstandet wurden. Er begründete die Überschreitungen der Überstundenpunkte damit, dass Beamte auf Grund der „…“ einer anderen Dienststelle zugeteilt werden haben müssen und auch Krankenstände zu verzeichnen gewesen seien.

Die Gleichbehandlungsbeauftragte … stützte mit ihren Ausführungen zur budgetären und personellen Situation in der LPD X zwischen … und … (vgl. Seite 10/11) As Begründung für sein Abgehen von den Vorgaben. Laut der GBB kam bzw. kommt es aus diversen Gründen immer wieder zur Überschreitung von Überstundenpunkten. Nachdem sie … Jahre lang für die Kontrolle der Dienstpläne von 18 Dienststellen zuständig war und der BP-Kommandant ihren Ausführungen auch nicht widersprach, ist es als Fakt zu sehen, dass auch andere für die Dienstpläne Verantwortliche fallweise die Vorgaben nicht einhalten (können). Im Übrigen war dies auch einmal bei der Dienstplanung durch B der Fall.

Zusammenfassend hält der Senat fest, dass die Feststellung, B sei für die Leitung der PI X besser geeignet als A, nicht auf einer sachlich nachvollziehbaren Grundlage beruht.

A war der Ansicht, dass die Personalentscheidung zu seinen Ungunsten getroffen wurde, weil er viele Jahre Personalvertreter der FSG war und damit nicht der richtige Nachfolger von …, einem ehemaligen Nationalratsabgeordneten und Gemeinderat der FPÖ. B sei von dem damaligen Kommandanten der PI X bereits ein Jahr vor der Planstellenbesetzung bei diversen Veranstaltungen als sein „Nachfolger“ vorgestellt worden. In der Senatssitzung führte A aus (vgl. Seite 8), der BP-Kommandant habe sein Ansuchen nicht unterstützen wollen, weil klar gewesen sei, dass B die Planstelle bekommen werde („Es wird eh B“). Der damalige Kommandant der PI X habe immer bekommen, was er gewollt habe, er habe sich nie an das BPK, sondern immer direkt an die LPD und ans Ministerium gewandt. Der BP-Kommandant widersprach diesem Vorbringen nicht.

Auf Grund des gesamten Vorbringens kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass die LPD X weder mit ihrer schriftlichen Stellungnahme noch durch das Vorbringen von dem BP-Kommandanten in der Senatssitzung davon überzeugen konnte, dass im Auswahlverfahren zur Besetzung der Planstelle „Kommandant/In der PI X“ objektiv nachvollziehbare, sachliche Gründe und nicht weltanschaulichen Aspekte maßgebend waren.

Der Senat stellt daher fest, dass die Ernennung von B zum Kommandanten der PI X eine Diskriminierung von A auf Grund der Weltanschauung gemäß §13 (1) Z 5 B-GlBG darstellt.

Im Antrag machte A auch eine Diskriminierung auf Grund des Alters geltend. In Anbetracht des lediglich vier Jahre betragenden Altersunterschiedes wurde der Antragsteller nach dem Grund für den Verdacht der Altersdiskriminierung gefragt. Der rechtsfreundliche Vertreter von A antwortete, die Altersdiskriminierung sei lediglich „hilfsweise“ vorgebracht worden, der Hauptpunkt sei die Diskriminierung auf Grund der Weltanschauung. In Anbetracht dessen und mangels eines substantiierten Vorbringens in Bezug auf eine Altersdiskriminierung hält der Senat fest, dass eine Diskriminierung von A auf Grund des Alters gemäß §13 (1) Z 5 B-GlBG nicht festgestellt werden kann.

Auf die schadenersatzrechtlichen Ansprüche des § 18a B-GlBG wird verwiesen.

Wien, März 2020