TE OGH 2020/6/24 10ObS60/20a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Gerald Fida (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Dr. L*****, vertreten durch Dr. Heimo Jilek und Dr. Martin Sommer, Rechtsanwälte in Leoben, gegen die beklagte Partei Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau, 1080 Wien, Josefstädter Straße 80, wegen Wochengeld, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. Februar 2020, GZ 7 Rs 66/19h-10, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Umstritten ist der Beobachtungszeitraum für die Berechnung des Wochengeldes im Fall der Klägerin, die ab 28. 12. 2018 einem individuellen Beschäftigungsverbot unterlag und von 1. 8. bis einschließlich 1. 9. 2018 einen unbezahlten Karenzurlaub genommen hatte. Zufolge § 8 MSchG durfte sie ab Bekanntgabe ihrer Schwangerschaft im September 2018 keine Überstunden mehr leisten.

2. Unstrittig ist, dass a) das individuelle Beschäftigungsverbot einen Anspruch auf Wochengeld auslöste, b) der in Anspruch genommene Karenzurlaub länger als einen Monat dauerte und deshalb nicht § 162 Abs 3 lit a iVm § 11 Abs 3 ASVG unterlag.

3. Die Vorinstanzen haben den Beobachtungszeitraum (§ 162 Abs 3 Satz 1 ASVG) nach § 162 Abs 3 Satz 7 ASVG iVm § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG für die Zeit von 1. 6. bis 31. 8. 2018 angenommen.

4. Die Klägerin will § 162 Abs 3 lit b ASVG nicht anwenden, um die Einbeziehung des Monats August 2018, in dem sie keinerlei Einkommen erzielte, zu verhindern. Ihrer Ansicht nach ist für die Bemessung des Wochengeldes der Zeitraum September bis November 2018 heranzuziehen. Dieses Ergebnis rechtfertigt sie mit einer – vom Berufungsgericht abgelehnten – analogen Anwendung des „Günstigkeitsprinzips“. Eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zeigt sie damit nicht auf.

5. Eine Analogie setzt eine Gesetzeslücke im Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit voraus (RIS-Justiz RS0098756 [T1]). Der Gesetzgeber hat das „Günstigkeitsprinzip“ in § 162 ASVG durch die Formulierung „wenn es für die Versicherte günstiger ist“ ausdrücklich nur in bestimmten Fällen (§ 162 Abs 3 Satz 5 und 8 ASVG) angeordnet. Die Bestimmungen des § 162 Abs 3 Satz 6 lit b sowie des § 162 Abs 3 Satz 7 ASVG sollen gerade einen Einkommensverlust verhindern, der dadurch entsteht, dass die Versicherte im Beobachtungszeitraum (§ 162 Abs 3 Satz 1 ASVG) nicht das volle Entgelt beziehen konnte. Dass sich diese Regelungen im konkreten Einzelfall für die Klägerin nachteilig auswirken, rechtfertigt nicht, sie nicht anzuwenden. Der Gesetzgeber nimmt mit seiner Entscheidung für das Durchschnittsprinzip grundsätzlich in Kauf, dass die Versicherte trotz des Wochengeldes einen Verdienstausfall erleiden kann (RS0117195).