TE Bvwg Beschluss 2020/4/15 W209 2228261-1

W209 2228261-1/5E

W209 2228262-1/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes PFLUG und Philipp KUHLMANN als Beisitzer in Erledigung der Beschwerde der XXXX und der XXXX GmbH, beide XXXX , XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 31.10.2019, GZ: 08114 / GF: 4021783, betreffend Nichtzulassung der XXXX zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) behoben und die Angelegenheit zu Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. XXXX (im Folgenden: Erstbeschwerdeführerin), eine am XXXX geborene taiwanesische Staatsangehörige, stellte am 27.09.2019 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Zweckänderungs- und Verlängerungsantrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 AuslBG. Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll sie bei der XXXX GmbH (im Folgenden: Zweitbeschwerdeführerin) als Geschäftsführerin mit einem monatlichen Bruttolohn von ? 3.500,00 im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden unbefristet an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb beschäftigt werden, wobei die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei. Dem Antrag angeschlossen waren weiters eine Reisepasskopie sowie die Kopie des Aufenthaltstitels - Schüler der Erstbeschwerdeführerin, eine Bestätigung der Universität für Musik und darstellende Kunst in Wien über die Absolvierung eines ordentlichen Studiums im Bereich Stimmbildung im Zeitraum von 08.10.1983 bis 24.04.1989, ein Diplom des Franz Schubert Konservatoriums in Wien vom 05.03.1998 über den Abschluss der Diplomprüfung im Fach Gesang, eine beglaubigte deutsche Übersetzung eines Zeugnisses der Nationalen Taiwanesischen Kunstakademie über den Abschluss eines fünfjährigen Lehrgangs im Hauptfach Musik und ein Zeugnis des Österreichischen Integrations Fonds (ÖIF) vom 17.08.2019 über den Abschluss der Integrationsprüfung mit der Sprachkompetenz Deutsch B1. In einem Begleitschreiben wurde ausgeführt, dass die Zweitbeschwerdeführerin ab sofort eine dauerhafte Vertretung der Geschäftsführung suche, welche die Aufgaben der bisherigen Geschäftsführung übernehmen solle, und die für die konkrete Beschäftigung notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten näher umschrieben.

2. Mit Schreiben vom 30.09.2019 übermittelte die Magistratsabteilung 35 den Antrag der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 AuslBG vorliegen.

3. Am 11.10.2019 informierte die belangte Behörde (im Folgenden: AMS) die Zweitbeschwerdeführerin im Rahmen eines Parteiengehörs darüber, dass die Erstbeschwerdeführerin nach der derzeitigen Aktenlage lediglich 25 Punkte für die erlangte Universitätsreife und 15 Punkte für ihre Deutschkenntnisse, somit insgesamt nur 40 von 55 erforderlichen Punkten gemäß Anlage C zum AuslBG angerechnet werden könnten. Für das Hochschulstudium der Erstbeschwerdeführerin könnten keine Punkte vergeben werden, da ein Studienabschluss im künstlerischen Bereich für die Ausübung der Tätigkeit als Geschäftsführerin nicht erforderlich sei. Mangels Vorliegens von Nachweisen über eine einschlägige Berufserfahrung könnten auch hierfür keine Punkte vergeben werden. Der Zweitbeschwerdeführerin wurde die Möglichkeit geboten, binnen einer Woche nach Zustellung des Parteiengehörs schriftlich Einwendungen zu erheben bzw. weitere Unterlagen vorzulegen.

4. Mit angefochtenem Bescheid vom 31.10.2019 wurde der Antrag auf Zulassung der Erstbeschwerdeführerin zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 AuslBG bei der Zweitbeschwerdeführerin nach Anhörung des Regionalbeirates im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass der Erstbeschwerdeführerin lediglich 25 Punkte für ihre Universitätsreife und 15 Punkte für ihre Sprachkenntnisse gemäß Anlage C angerechnet werden könnten und daher die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 55 nicht erreicht werde. Die Zweitbeschwerdeführerin sei mit Parteiengehör vom 11.10.2019 über den oben angeführten Sachverhalt in Kenntnis gesetzt worden. Auch sei ihr mitgeteilt worden, dass das Studium im künstlerischen Bereich nicht gewertet werden könne, da es für die Ausübung der angegebenen beruflichen Tätigkeit nicht erforderliche sei. Innerhalb der gesetzten Frist sei keine Reaktion erfolgt, weswegen spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

5. Dagegen erhoben sowohl die Erst- als auch die Zweitbeschwerdeführerin am 02.11.2019 binnen offener Rechtsmittelfrist Beschwerde, die zusammengefasst damit begründet wurde, dass der Zweitbeschwerdeführerin das Parteiengehör vom 11.10.2019 erst am 29.10.2019 zugegangen sei und ihre Stellungnahme zum Parteiengehör daher nicht mehr berücksichtigt werden habe können. Der angefochtene Bescheid sei auch inhaltlich rechtswidrig, weil das AMS im Widerspruch zur Rechtsprechung des VwGH angenommen habe, dass die Hochschulausbildung der Erstbeschwerdeführerin in einem inhaltlichen Zusammenhang mit der in Aussicht genommenen Tätigkeit stehen müsse. Des Weiteren sei zu Unrecht die nachgewiesene Berufserfahrung der Erstbeschwerdeführerin als geschäftsführende Gesellschafterin der Zweitbeschwerdeführerin nicht berücksichtigt worden. Der Erstbeschwerdeführerin seien somit 30 Punkte für ihren Studienabschluss, 10 Punkte für ihre Berufserfahrung und 15 Punkte für ihre Deutschkenntnisse, somit insgesamt 55 von 55 erforderlichen Punkten gemäß Anlage C anzurechnen.

6. Mit Schreiben vom 05.11.2019 nahm die Zweitbeschwerdeführerin zum Parteiengehör vom 11.10.2019 schriftlich Stellung und führte aus, dass die Erstbeschwerdeführerin von 2007 bis 2019 als geschäftsführende Gesellschafterin der Zweitbeschwerdeführerin die bestehenden Geschäftsbeziehungen aufgebaut und dabei wertvolle Erfahrungen gesammelt habe, die zur erfolgreichen Abwicklung des Wareneinkaufes in China unabdingbar seien. Dafür würden der Erstbeschwerdeführerin weitere 10 Punkte für ihre Berufserfahrung gebühren. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seien im Rahmen der Punktebewertung auch Ausbildungen heranzuziehen, die keine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung für die in Aussicht genommene Beschäftigung darstellen. Es dürfe als bekannt vorausgesetzt werden, dass der Abschluss jedweden Hochschulstudiums die Befähigung zur selbständigen Lösung komplexer Problemstellungen bestätige, wie sie in leitender Funktion eines Unternehmens auftreten könnten und faktisch auch auftreten würden.

7. Am 03.02.2018 einlangend legte das AMS die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

8. Über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts legte die Zweitbeschwerdeführerin am 15.03.2020 Nachweise über die in den Jahren 1999, 2001, 2002, 2003 und 2006 an diversen Musikhochschulen erworbene Berufserfahrung der Erstbeschwerdeführerin als Lehrende im Bereich Stimmbildung, Gesang und Musik vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Erstbeschwerdeführerin, eine XXXX geborene taiwanesische Staatsangehörige, verfügt über einen Abschluss eines Hochschulstudiums mit dreijähriger Mindestdauer (im Bereich Stimmbildung, Gesang und Musik), über eine fünfjährige ausbildungsadäquate Berufserfahrung in Österreich (als Lehrende im Bereich Stimmbildung, Gesang und Musik) sowie über Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1.

Die Erstbeschwerdeführerin soll von der Zweitbeschwerdeführerin im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden als Geschäftsführerin beschäftigt werden und dafür eine Entlohnung von ? 3.500,00 brutto monatlich zusätzlich Sonderzahlungen erhalten.

2. Beweiswürdigung:

Der Abschluss eines Hochschulstudiums in der oben angegebenen Dauer (im Bereich Stimmbildung, Gesang und Musik) ergibt sich aus den vorliegenden Diplomen der Universität für Musik und darstellende Kunst in Wien, des Franz Schubert Konservatoriums in Wien und der Nationalen Taiwanesischen Kunstakademie.

Die in Österreich erworbene ausbildungsadäquate Berufserfahrung ergibt sich aus den über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts vorgelegten Nachweisen (Honorarbestätigung des Franz Schubert Konservatoriums für die im Kalenderjahr 1999 geleistete künstlerische Arbeit, Honorarbestätigung des Franz Schubert Konservatoriums für die im Kalenderjahr 2001 geleistete Tätigkeit als selbständige Lehrerin, Mitteilung gemäß § 109 EStG 1988 über im Kalenderjahr 2002 erbrachte Leistungen als Vortragende, Lehrende und Unterrichtende, Honorarbestätigung des Franz Schubert Konservatoriums für die im Kalenderjahr 2002 geleistete Tätigkeit als selbstständige Lehrerin, Honorarnote für von September bis Dezember 2003 aufgrund eines Werkvertrags mit dem Vienna Konservatorium erbrachte Leistungen, Honorarbestätigung des Franz Schubert Konservatoriums für die im Kalenderjahr 2003 geleistete Tätigkeit als selbständige Lehrerin, Honorarnote für aufgrund des Werkvertrags mit dem Vienna Konservatorium von Jänner bis Juni 2006 erbrachte Leistungen und Honorarnote für aufgrund des Werkvertrags mit dem Vienna Konservatorium von September bis Dezember 2006 erbrachte Leistungen).

Soweit sich aus den vorliegenden Nachweisen nicht der genaue bzw. ein kürzer als ein Jahr dauernder Zeitraum der erbrachten Tätigkeiten ergibt, ist darauf hinzuweisen, dass im Falle von betrieblichen Tätigkeiten im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 4 Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz (GSVG), wie sie hier vorliegen, auch das zeitweise Nichttätigsein keine Beendigung der Tätigkeit darstellt. Demensprechend ist vorliegend auch in jener Zeit eine betriebliche Tätigkeit anzunehmen, in der keine entsprechende Vortrags- bzw. Lehrtätigkeit entfaltet wurde (vgl. Scheiber in Sonntag (Hrsg.) GSVG7 § 2 Rz 61), weswegen die Feststellung zu treffen war, dass die angeführten Tätigkeiten das ganze (jeweils angegebene) Kalenderjahr hindurch erbracht wurden.

Die B1-Deutschkenntnisse wurden durch ein Zeugnis des ÖIF nachgewiesen.

Die beabsichtigte Beschäftigung unter den angegebenen Bedingungen ergibt sich aus der Arbeitgebererklärung iSd § 20d Abs. 1 AuslBG.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:

§ 12b idF BGBl. I Nr. 94/2018:

"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. ...

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall."

Anlage C idF BGBl. I Nr. 94/2018:

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 20

Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

2 4

Sprachkenntnisse Deutsch

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A1) Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A2) Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)

5 . 10 . 15

Sprachkenntnisse Englisch

maximal anrechenbare Punkte: 10

Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A2) Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwend (B1)

5 . 10

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 15

bis 30 Jahre bis 40 Jahre

15 10

Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

90 20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

55

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.

Im gegenständlichen Fall erweist sich die bekämpfte Beschwerdevorentscheidung in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Den Feststellungen folgend verfügt die Erstbeschwerdeführerin über einen Abschluss eines Hochschulstudiums mit dreijähriger Mindestdauer, über eine in Österreich erworbene fünfjährige ausbildungsadäquate Berufserfahrung sowie über Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1.

Gemäß Anlage C zum AuslBG gebühren der Erstbeschwerdeführerin für ihr Hochschulstudium 30 Punkte. Der Ansicht des AMS, dass ihre Hochschulausbildung im Bereich Stimmbildung, Gesang und Musik nicht zu berücksichtigen sei, weil sie in keinem Zusammenhang mit der in Aussicht genommenen Beschäftigung als Geschäftsführerin stehe, ist nicht zu folgen, da dies der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes widerspricht, der zufolge die Bestimmung des § 12b Z. 1 AuslBG (im Gegensatz zur Bestimmung des § 12a AuslBG) nicht auf eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung abstellt, sondern ausbildungsrelevante Umstände ausschließlich im Rahmen der in Anlage C angeführten Kriterien bei der Ermittlung der Mindestpunktezahl (allenfalls) zu berücksichtigen sind (vgl. VwGH 13.12.2016, Ra 2016/09/0104).

Aufgrund der bei der Ermittlung der Mindestpunktezahl zu berücksichtigenden Hochschulausbildung ist in der Kategorie "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" der Anlage C auch die in Österreich erworbene Berufserfahrung der Erstbeschwerdeführerin als Lehrende im Bereich Stimmbildung, Gesang und Musik zu berücksichtigen. Da die Berufserfahrung fünf ganze Jahre beträgt und pro Jahr 4 Punkte gebühren, kommen in dieser Kategorie 20 Punkte zu Anrechnung.

Dass auch eine Berufserfahrung zu berücksichtigen ist, die in keinem fachlichen Zusammenhang mit der konkret in Aussicht genommenen Beschäftigung steht, stellt keine im Wege der Analogie zu schließende Gesetzeslücke dar, zumal dies dem Wortlaut der Anlage C widersprechen würde und auch den Gesetzesmaterialien (RV 1077 BlGNR 24. GP S, 11 ff.) zu entnehmen ist, dass sich die Regelungen der §§ 12 ff. AuslBG an den erfolgreichen Zuwanderungsmodellen anderer Staaten orientieren (gemeint USA, Kanada, Australien), die - wie z.B. Kanada - auch auf allgemeine Qualifikationen von potentiellen Einwanderern abstellen (vgl. Margret Karsch, Qualifizierte Zuwanderung, Berlin-Institut für Bevölkerung und Entwicklung, Jänner 2010, https://www.berlin-institut.org/online-handbuchdemografie/bevoelkerungsdynamik/faktoren/qualifizierte-zuwanderung.html).

Für die Deutschkenntnisse sind der Erstbeschwerdeführerin, wie auch das AMS bereits einräumte, aufgrund des vorliegenden Sprachnachweises 15 Punkte zu vergeben.

Damit verfügt die Erstbeschwerdeführerin über 65 von 55 erforderlichen Punkten gemäß Anlage C, wodurch die allgemeinen Voraussetzungen für eine Zulassung als (sonstige) Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 AuslBG erfüllt sind.

Eine § 12b Z. 1 AuslBG entsprechende Mindestentlohnung (für über 30-Jährige) wurde in Aussicht gestellt.

Ausschlussgründe iSd § 4 Abs. 1 Z. 2 bis 11 AuslBG wurden seitens des AMS nicht behauptet und sind auch nach der Aktenlage nicht evident.

Gemäß § 12b AuslBG ist vor der Zulassung zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft eine Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b leg.cit. (Ersatzkraftstellungsverfahren) durchzuführen. Die Bereitschaft, zwecks Arbeitsmarktprüfung iSd § 4b AuslBG an einem Ersatzkraftverfahren mitzuwirken, wurde seitens der Zweitbeschwerdeführerin in der Arbeitgebererklärung zweifelsfrei dargelegt. Demensprechend wäre das AMS verpflichtet gewesen, ein Ersatzkraftverfahren durchzuführen (VwGH 24.01.2014, 2013/09/0070).

Durch die Unterlassung eines Ersatzkraftstellungsverfahrens hat die belangte Behörde den entscheidungswesentlichen Sachverhalt nur sehr unzureichend festgestellt und damit keine für eine Entscheidung in der Sache nach § 28 Abs. 2 VwGVG ausreichenden "brauchbaren Ermittlungsergebnisse" geliefert, was das Bundesverwaltungsgericht dazu berechtigt, von einer Entscheidung in der Sache abzusehen und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen (vgl. VwGH 23.02.2017, Ra 2016/09/0103).

Bei diesem Ergebnis konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z. 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Zu B) Zulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, es an einer solchen Rechtsprechung fehlt oder die vorhandene Rechtsprechung uneinheitlich ist.

Vorliegend fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der im gegenständlichen Fall zu lösenden Rechtsfrage, ob für die Berufserfahrung einer (sonstigen) Schlüsselkraft im Sinne des § 12b Z. 1 AuslBG in der Kategorie "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" der Anlage C Punkte zu vergeben sind, wenn die Berufserfahrung zwar fachlich der Ausbildung (Matura, Hochschulstudium), nicht aber der konkret in Aussicht genommenen Beschäftigung des Antragsstellers entspricht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.