TE Vwgh Erkenntnis 1998/1/26 97/10/0155

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak und Dr. Mizner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Suda, über die Beschwerde des M in Ried im Innkreis, vertreten durch Dr. Walter Hasibeder und Dr. Josef Strasser, Rechtsanwälte in 4910 Ried im Innkreis, Roßmarkt 1, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 14. Juli 1997, Zl. VwSen-300069/9/WEI/Bk, betreffend Übertretung des Oberösterreichischen Polizeistrafgesetzes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, als Betreiber des Lokals "Club Erotic" in R in dem durch die Gendarmeriekontrollen belegten Tatzeitraum vom 26. Jänner 1996 bis 15. März 1996 fortgesetzte Prostitution durch öffentliche Ankündigung angebahnt zu haben, weil

"im altrosafarbenen Eingangsbereich Ihres Gasthauses die Aufschrift "CLUB EROTIC" auf blauem Hintergrund, umrahmt von einem gemalten altrosafarbenen Vorhang, angebracht war, wobei dieser Eingangsbereich durch zwei weißes Licht strahlende Spots beleuchtet wurde. Weiters waren in diesem Eingangsbereich in einem Fenster vier Leuchtstäbe aufgestellt".

Der Beschwerdeführer habe dadurch § 2 Abs. 3 lit. b des Oberösterreichischen Polizeistrafgesetzes 1979 idF LGBl. Nr. 94/1985 (in der Folge: Oö PolStG) verletzt, weshalb über ihn gemäß § 10 Abs. 1 lit. b leg. cit. eine Geldstrafe in der Höhe von S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 151 Stunden) verhängt wurde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsstrafakten vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 3 lit. b erster Satz Oö PolStG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer durch öffentliche Ankündigung, insbesondere in Druckwerken oder anderen Medien, die Prostitution anbahnt oder anzubahnen versucht (Angabe der Adresse, der Telefonnummer, eines Treffpunktes udgl.).

Nach § 10 Abs. 1 lit. b leg. cit. sind Verwaltungsübertretungen nach § 2 Abs. 3 mit Geldstrafe bis zu S 200.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Die öffentliche Ankündigung der Prostitution kann auch durch die im Spruch des angefochtenen Bescheides umschriebene Verhaltensweise erfolgen. Die im Gesetz vorgenommene Aufzählung ist nicht erschöpfend (arg.: "insbesondere"); es können daher auch andere Formen der öffentlichen Ankündigung tatbestandsmäßig sein (vgl. dazu bereits die dem Beschwerdeführer betreffenden Erkenntnisse vom 27. Juli 1994, Zl. 93/10/0091, und vom 22. Dezember 1997, Zl. 95/10/0189).

Nach § 2 Abs. 3 lit. b Oö PolStG kommt es bei diesem Tatbild nicht darauf an, ob die Prostitution tatsächlich angebahnt oder ausgeübt wurde. Entscheidend ist, ob die in den geschilderten äußeren Merkmalen des Lokales gelegene öffentliche Ankündigung so beschaffen war, daß sie ihrer Art nach erkennbar dazu diente, die Anbahnung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken zu bewirken (vgl. auch dazu die bereits genannten Erkenntnisse).

Diese Frage hat die belangte Behörde auch im vorliegenden Beschwerdefall zu Recht bejaht. Sie hat dabei in der Begründung des angefochtenen Bescheides zutreffend die Auffassung vertreten, daß sich das Gesamterscheinungsbild des Lokales auch durch die Entfernung der Angabe der Öffnungszeiten nicht wesentlich geändert habe. Nach wie vor sei die Aufschrift "CLUB EROTIC" auf blauem Hintergrund mit gemalten altrosa Vorhängen im auch sonst überwiegend altrosa gehaltenen Eingangsbereich vorhanden. Im Fenster der Wand neben der Eingangstür befände sich ein dunklerer rotfarbener Vorhang und davor vier Leuchtstäbe. Durch die Beleuchtung des gesamten Eingangsbereiches mit zwei Spots werde die rötliche Farbestaltung besonders betont. In Verbindung mit der für sich allein schon unmißverständlichen Etablissementbezeichnung entstehe dadurch nach der Verkehrsauffassung der Gesamteindruck eines Nachtclubs im Rotlichtmilieu. Potentielle Kunden müßten annehmen, daß der Besuch des Lokals auch der Anbahnung von Beziehungen zu ihrer sexuellen Befriedigung dienen könne. Ob dies auch - wie die belangte Behörde in ihrer Begründung ferner meint - für solche Personen umso mehr gelte, die aus der Vergangenheit auch noch die Lichterkette in Herzform als weiteren eindeutigen Hinweis auf Ausübung der Prostitution in Erinnerung behalten hätten, war beim gegebenen Sachverhalt nicht weiter entscheidend. Mit der diesbezüglich erhobenen Rechtsrüge des Beschwerdeführers kann daher keine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifende Rechtssidrigkeit dargetan werden.

Der Beschwerdeführer vertritt ferner die Auffassung, die belangte Behörde habe einen geänderten Tatbestand angenommen. Ihm sei nämlich mit dem angefochtenen Bescheid zur Last gelegt worden, daß der Tatzeitraum vom 26. Jänner bis 15. März 1996 gegeben sei; für diesen Zeitraum habe die belangte Behörde ein fortgesetztes Delikt angenommen. Im Gegensatz dazu habe die Behörde erster Instanz ihrem Straferkenntnis "bestimmte Zeitpunkte" zugrunde gelegt. Die Änderung der ein wesentliches Merkmal eines Bescheides bildenden Tatzeit bedeute daher eine Abänderung des Straferkenntnisses und die Annahme eines neuen Tatbestandes. Da der angefochtene Bescheid vom 14. Juli 1997 stamme, als Tatzeitende jedoch der 15. März 1996 angenommen worden sei, dürfte auch Verfolgungsverjährung im Sinne des § 31 VStG vorliegen. Schließlich hätte die belangte Behörde, wenn sie ein fortgesetztes Delikt für einen bestimmten Zeitraum annehme, dem Beschwerdeführer dazu Parteiengehör einräumen müssen.

Auf dieses Vorbringen ist zu erwidern, daß die Behörde erster Instanz in ihrem Straferkenntnis dem Beschwerdeführer vorgeworfen hat, am 26. Jänner 1996 zwischen 22.50 Uhr und 0.40 Uhr, am 28. Februar 1996 um 22.45 Uhr und am 15. März 1996 um 22.50 Uhr die Prostitution aufgrund eines näher umschriebenen Verhaltens durch öffentliche Ankündigung angebahnt zu haben. Durch die Verhängung einer einzigen Geldstrafe (in Höhe von S 30.000,-- sowie einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 151 Stunden) hat sie allerdings zum Ausdruck gebracht, daß damit dem Beschwerdeführer nur eine einzige (einheitliche) Verwaltungsübertretung vorgeworfen wurde. Die ausdrückliche Wertung dieses Verhaltens durch die belangte Behörde als fortgesetztes Delikt stellt daher keine unzulässige Auswechslung der von der Erstbehörde als erwiesen angenommenen Tat dar (vgl. dazu auch das Erkenntnis vom 6. April 1970, VwSlg 7771/A). Im Hinblick auf die am 16. April 1996 erfolgte Hinterlegung der Aufforderung zur Rechtfertigung liegt auch keine Verfolgungsverjährung der Tat vor. Ebenso war die Einräumung von Parteiengehör nicht erforderlich.

Soweit der Beschwerdeführer die Auffassung vertritt, es fehlten Feststellungen, ob im streitgegenständlichen Zeitraum überhaupt eine Betriebszeit gegeben gewesen sei, wird von ihm die Beweiswürdigung der belangten Behörde bekämpft. Diese unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nur in der Richtung, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig waren, d.h., ob sie unter anderem den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage kann der belangten Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie aufgrund der vorhandenen Beleuchtung des Lokales den Schluß gezogen hat, daß dieses auch geöffnet bzw. in Betrieb war. Für die Annahme eines fortgesetzten Deliktes ist im übrigen nicht - wie der Beschwerdeführer meint - erforderlich, daß an jedem Tag des streitgegenständlichen Zeitraumes eine entsprechende Verwaltungsübertretung begangen worden ist.

Im Hinblick auf die oben wiedergegebene Rechtsprechung kann dem Beschwerdeführer auch nicht gefolgt werden, wenn er die Auffassung vertritt, daß für die Annahme einer Anbahnungshandlung die genauen Betriebszeiten und die tatsächliche Ausübung der Prostitution in seinem Lokal hätten festgestellt werden müssen.

Da die belangte Behörde bei der Strafbemessung neben zwei Vorstrafen auch ausdrücklich die schlechten persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers berücksichtigt und die Geldstrafe auf S 20.000,-- herabgesetzt hat, ist ihr auch kein Ermessensmißbrauch vorzuwerfen. Wenn die Berücksichtigung der Einkommens- und der Vermögenslage die Herabsetzung einer Geldstrafe erfordert, muß die Ersatzfreiheitsstrafe nicht herabgesetzt werden. Der Grund der Strafmilderung ist in diesem Fall nicht in den mildernden Umständen gelegen, die den Bereich des Verschuldens betreffen und daher auch für die Ersatzfreiheitsstrafe Geltung haben müssen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 12. Februar 1968, Zl. 484/66). Die diesbezüglich vom Beschwerdeführer behauptete Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides liegt daher nicht vor.

Auf das erstmals in der Beschwerde erstattete Vorbringen, der Beschwerdeführer habe sich im streitgegenständlichen Zeitraum überwiegend in stationärer Behandlung des Krankenhauses R. befunden, war aufgrund des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Neuerungsverbotes (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG) nicht einzugehen.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.