TE Bvwg Erkenntnis 2019/7/17 L526 2208356-1

L526 2208356-1/22E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. P. M. SCHREY, LL.M. als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Türkei, vertreten durch RA Mag. Dr. Blum, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 17.09.2018, Zl. XXXX zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und 2 VwGVG iVm § 67 Abs. 1 und 2 FPG idgF sowie § 70 Abs. 3 FPG idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrenshergang

I.1. Gegen den Beschwerdeführer (idF.: BF) wurde mit im Spruch genannten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) ein für die Dauer von 6 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG (Spruchpunkt I) erlassen. Gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit dieser Entscheidung erteilt (Spruchpunkt II.). Einer Beschwerde gegen die Entscheidung wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III).

I.2. Gegen diesen Bescheid wurde ordnungsgemäß innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben.

I.3. Mit Beschluss vom 30.11.2018 wurde der Beschwerde gemäß § 18 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

I.4. Das BVwG forderte das neunte gegen den BF erlassene Strafurteil vom zuständigen Gericht an. Es langte eine Stellungnahme über den rechtsfreundlichen Vertreter ein, welcher ein Schreiben von Neustart und eine Unterschriftenliste vorlegte.

I.5. Die für den 22.05.2019 anberaumte mündliche Verhandlung wurde abberaumt, da der BF wegen eines Suizidversuches mit XXXX .2019 in der geschlossenen Abteilung eines Krankenhauses stationär aufgenommen worden ist.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Der BF ist türkischer Staatsbürger und somit Drittstaatsangehöriger. Er scheint erstmalig im Jahr 1993 im Zentralen Melderegister in Österreich auf. 2015 wurde ihm ein unbefristeter Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt EU" ausgestellt.

Ihm kommen die Rechte aus dem Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 aufgrund der Erfüllung der Voraussetzungen zu.

Im Strafregister der Republik Österreich scheinen folgende Verurteilungen auf:

01) LG XXXX

PAR 127 128 ABS 1/4 129/1 U 2 130 15 StGB

Freiheitsstrafe 1 1/2 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre

Jugendstraftat

Vollzugsdatum 26.02.2001

zu LG XXXX

(Teil der) Freiheitsstrafe nachgesehen, endgültig

Vollzugsdatum 26.02.2001

XXXX

02) XXXX

PAR 83/1 107/1 StGB

Freiheitsstrafe 3 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre

Jugendstraftat

Vollzugsdatum 14.04.2003

zu XXXX

Probezeit verlängert auf insgesamt 5 Jahre

XXXX

zu XXXX

(Teil der) Freiheitsstrafe nachgesehen, endgültig

Vollzugsdatum 14.04.2003

XXXX

03) XXXX

PAR 83/1 StGB

Geldstrafe von 100 Tags zu je 2,00 EUR (200,00 EUR) im NEF 50 Tage Ersatzfreiheitsstrafe

Vollzugsdatum 23.03.2007

04) XXXX

PAR 27/1 (1.2. FALL) SMG

Geldstrafe von 120 Tags zu je 13,00 EUR (1.560,00 EUR) im NEF 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe

Vollzugsdatum 22.12.2007

05) XXXX

PAR 83/1 StGB

Datum der (letzten) Tat 17.02.2007

Geldstrafe von 120 Tags zu je 3,00 EUR (360,00 EUR) im NEF 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe

Vollzugsdatum 14.04.2008

06) XXXX

PAR 89 (81 ABS 1/2) StGB

Datum der (letzten) Tat 30.10.2007

Geldstrafe von 120 Tags zu je 2,00 EUR (240,00 EUR) im NEF 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe

Vollzugsdatum 11.12.2009

07) XXXX

PAR 27 ABS 1/1 (1.2. FALL) U ABS 2 SMG

PAR 50 ABS 1/3 WaffG

Datum der (letzten) Tat 05.08.2008

Freiheitsstrafe 4 Monate

Vollzugsdatum 15.11.2009

08) XXXX

PAR 109/1 109 ABS 3/1 105/1 125 83/1 88/1 88/4 (1. FALL) StGB

Datum der (letzten) Tat 11.02.2009

Freiheitsstrafe 8 Monate

Vollzugsdatum 15.03.2010

zu XXXX

zu XXXX

zu XXXX

Aus der Freiheitsstrafe entlassen am 15.03.2010, bedingt, Probezeit 5 Jahre

XXXX

zu XXXX

zu XXXX

zu XXXX

Nachträgliche Anordnung der Bewährungshilfe

XXXX

zu XXXX

zu XXXX

zu XXXX

Aufhebung der Bewährungshilfe

XXXX

zu XXXX

zu XXXX

zu XXXX

Aus der Freiheitsstrafe entlassen am 15.03.2010, endgültig

XXXX

09) XXXX

PAR 28/1 (1.2. FALL) 27 ABS 1/1 (1.2.8. FALL) SMG

Datum der (letzten) Tat 04.06.2009

Keine Zusatzstrafe gemäß §§ 31 und 40 STGB unter Bedachtnahme auf LG XXXX

Vollzugsdatum 15.12.2009

10) XXXX

§ 15 StGB § 105 (1) StGB

§ 15 StGB § 83 (1) StGB

Datum der (letzten) Tat 03.02.2012

Geldstrafe von 180 Tags zu je 4,00 EUR (720,00 EUR) im NEF 90 Tage Ersatzfreiheitsstrafe

Vollzugsdatum 11.08.2014

11) XXXX

§ 83 (1) StGB

§§ 127, 129 (1) Z 1, 130 (2) StGB § 15 StGB

§§ 27 (1) Z 1, 27 (1) Z 2, 27 (2) SMG

Datum der (letzten) Tat 13.08.2018

Freiheitsstrafe 12 Monate, davon Freiheitsstrafe 8 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre

zu LG LINZ 024 HV 23/2018i RK 05.09.2018

Unbedingter Teil der Freiheitsstrafe vollzogen am 12.12.2018

XXXX

2. Beweiswürdigung

Die Feststellungen ergeben sich im Wesentlichen unstreitig auf Grund der Aktenlage des Bundesamtes. Das BVwG hat durch den Inhalt des übermittelten Verwaltungsaktes der belangten Behörde, einschließlich der Beschwerde Beweis erhoben.

3. Rechtliche Beurteilung

II.3.1. § 28 VwGVG lautet:

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

(1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) ...(7)

II.3.2. Mit Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 04.04.2019, Ra 2019/21/0009, hat dieser klargestellt, dass nunmehr aufgrund der geänderten Rechtslage auch in Bezug auf türkische Staatsangehörige, welche in den Anwendungsbereich des Beschlusses 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19. September 1980 (im Folgenden kurz: ARB 1/80) fallen bzw. daraus ein Aufenthaltsrecht ableiten können, als "sonstige Drittstaatsangehörige" gelten und für eine Aufenthaltsbeendigung nur eine Rückkehrentscheidung und gegebenenfalls ein Einreiseverbot in Frage kommen und nicht eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot.

So führt der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Entscheidung aus:

"28 Türkische Staatsangehörige - auch solche mit einer Aufenthaltsberechtigung nach dem ARB 1/80 - sind "sonstige" Drittstaatsangehörige. Sie unterfallen daher dem Wortlaut nach § 52 FPG. Vor allem aber ist zu bedenken, dass türkische Staatsangehörige, gegen die in Einklang mit Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 eine aufenthaltsbeendende Maßnahme erlassen wird, zu illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen werden, denen daher nach der Rückführungs-RL im Wege einer Rückkehrentscheidung eine Rückkehrverpflichtung in ihr Herkunftsland, ein Transitland gemäß gemeinschaftlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder in ein anderes Drittland, in das sie freiwillig zurückkehren wollen und in dem sie aufgenommen werden, aufzuerlegen ist (Art. 6 Abs. 1 und 6 iVm Art. 3 Z 3 und 4 Rückführungs-RL). Das wird im österreichischen Rechtsbereich (seit 1. Jänner 2014 zur Gänze) nur mehr durch die Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG umgesetzt, die nach dem 8. Absatz dieser Bestimmung den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde, verpflichtet. Demgegenüber verpflichten Ausweisungen nach § 66 FPG und Aufenthaltsverbote nach § 67 FPG nur zur Ausreise aus Österreich (siehe § 70 Abs. 1 FPG).

29 Vor diesem Hintergrund ist nunmehr auch gegen türkische Staatsangehörige, die über eine Aufenthaltsberechtigung nach dem ARB 1/80 verfügen und deren Aufenthalt in Übereinstimmung mit Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 beendet werden soll, anders als nach der bis 31. Dezember 2013 geltenden Rechtslage nicht mehr ein Aufenthaltsverbot, sondern eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu erlassen. Freilich hat es dabei zu bleiben, dass diese Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot eine Gefährdung voraussetzt, die jener gleichkommt, die die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger rechtfertigt oder, wie sich aus EuGH 8.12.2011, Ziebell, C-371/08, ergibt, im Fall eines türkischen Staatsangehörigen, der sich seit mehr als zehn Jahren ununterbrochen rechtmäßig in Österreich aufhält, Art. 12 der Daueraufenthalts-RL - umgesetzt durch § 52 Abs. 5 FPG - entspricht."

II.3.2. Daraus folgt für diesen Fall:

Im gegenständlichen Fall hat das Bundesamt gegen einen rechtmäßig aufhältigen türkischen Staatsangehörigen, welcher der Prüfung nach in den Anwendungsbereich des ARB 1/80 fällt, ein Aufenthaltsverbot gem. § 67 FPG erlassen.

Wie sich aus der oa. jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt, wurde damit die Rechtslage verkannt und wäre zur Aufenthaltsbeendigung des BF als "sonstigen Drittstaatsangehörigen" hier allenfalls eine Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot zu prüfen.

Jedoch ist zu beachten, dass diese Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot eine Gefährdung voraussetzt, die jener gleichkommt, die die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger rechtfertigt oder die (wie sich aus EuGH 8.12.2011, Ziebell, C-371/08, ergibt, im Fall eines türkischen Staatsangehörigen, der sich seit mehr als zehn Jahren ununterbrochen rechtmäßig in Österreich aufhält) Art. 12 der Daueraufenthalts-RL - umgesetzt durch § 52 Abs. 5 FPG - entspricht.

Dass es sich beim BF aus anderen Gründen um einen begünstigten Drittstaatsangehörigen iSd § 2 Abs 4 Z 11 FPG handeln würde und somit doch die §§ 66 ff FPG und nicht § 52 FPG zur Anwendung gelangen, hat das Bundesamt hier nicht aufgezeigt.

Es war daher der Beschwerde stattzugeben und der Bescheid zur Gänze zu beheben.

Von dem Grundsatz, wonach als Folge einer ersatzlosen Bescheidaufhebung durch das Verwaltungsgericht jedwede Entscheidung in der Verwaltungssache, durch welche erstinstanzliche Behörde auch immer, ausgeschlossen ist, bestehen Ausnahmen. Der wichtigste Fall einer solchen Ausnahme ist die ersatzlose Aufhebung des Bescheides einer Unterbehörde infolge ihrer Unzuständigkeit. Diesfalls beendet der entsprechende Berufungsbescheid lediglich das Verfahren vor dieser Unterbehörde endgültig, wodurch freilich eine Entscheidung der in Wahrheit zuständigen Behörde in derselben Sache nicht ausgeschlossen wird. Diese "Ausnahme" wird wohl auch im Falle der ersatzlosen Aufhebung eines vor dem VwG angefochtenen Bescheides durch dieses wegen Unzuständigkeit der bescheiderlassenden Verwaltungsbehörde Platz greifen (vgl. 25.03.2015, Ro 2015/12/0003).

Analog dazu sind auch Fälle wie der gegenständliche zu sehen, in welchem sich die Entscheidung der Behörde auf die falsche Rechtsgrundlage stützt und steht die Behebung in gegenständlichem Fall einer neuen Entscheidung der bB nicht entgegen.

Anzumerken ist abschließend, dass in Bezug auf die für ein Einreiseverbot zu treffende Gefährdungsprognose das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen ist, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist (vgl. VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289, mwN). Dabei ist - abgesehen von der Bewertung des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers - darauf abzustellen, wie lange die von ihm ausgehende Gefährdung zu prognostizieren ist. Diese Prognose ist nachvollziehbar zu begründen (VwGH vom 06.11.2018, Zl. Ra 2018/18/0203 vgl. auch VwGH 30.6.2015, Ra 2015/21/0002, mwN).

Die belangte Behörde hat es unterlassen, das Fehlverhalten des BF, welches unter anderem in den Urteilen entsprechend beschrieben ist, im Bescheid wiederzugeben und gemeinsam mit den Strafzumessungsgründen einer Würdigung zuzuführen. Die Widergabe des Strafregisterauszuges alleine ist nicht hinreichend, um eine Gefährdungsprognose zu treffen und ist auch die Interessensabwägung im Zusammenhang mit den abzuwägenden familiären und privaten Interessen verbesserungswürdig.

II.3.3. Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, da aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung, weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.