TE Bvwg Erkenntnis 2019/12/19 W128 2114673-2

W128 2114673-2/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael FUCHS-ROBETIN als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas STOIBERER, 5400 Hallein, Davisstraße 7, gegen den Bescheid der Österreichische Post AG, Personalamt Salzburg vom 10.04.2017, Zl. 0060-106942-2016, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Spruchpunkte 2 und 3 des bekämpften Bescheides werden aufgehoben.

II. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer beantragte mit Schreiben vom 23. Juni 2016, über seine rechtsfreundliche Vertretung die bescheidmäßige Feststellung,

1.) dass ihm wieder sein fixer Rayon in der Zustellbasis 5020 Salzburg zu geben sei und er nicht mehr seinen Dienst im Verteilzentrum Brief 5000 Salzburg verrichten müsse,

2.) dass er nicht verpflichtet sei, die Anweisung zu befolgen, als Fachlicher Hilfsdienst/Logistik, Verwendungscode 0841, Verwendungsgruppe PT 8, im Verteilzentrum Brief 5000 Salzburg seine Tätigkeit auszuüben,

3.) dass die Anwendung der Dienstanweisung/ Dienstzuteilung vom 26. Februar 2016, vom 20. April 2016 und 27. April 2016 zum VZ 5071 Wals (gemeint Verteilzentrum Brief 5000 Salzburg) auf ihn unzulässig sei,

4.) dass die Dienstanweisung/Dienstzuteilung vom 26. Februar 2016, 20. April 2016 und 27. April 2016 zum VZ 5071 Wals (gemeint Verteilzentrum Brief 5000 Salzburg) sofort aufzuheben sei und ihm ein fixer Rayon zur Verfügung zu stellen sei, er sich auch auf freie Rayons bewerben dürfe und seine Bewerbung zu berücksichtigen sei,

5.) dass die geplante Versetzung zum VZ 5071 Wals (gemeint Verteilzentrum Brief 5000 Salzburg) unzulässig sei,

6.) in eventu, dass eine sofortige Einreihung bei der Vergabe von Arbeitsplätzen im Zustelldienst bei Ihnen zu erfolgen habe.

2. Mit Säumnisbeschwerde vom 10.01.2017 (bei der Behörde eingelangt am 11.01.2017) machte der Beschwerdeführer eine Verletzung der Entscheidungspflicht geltend.

3. Mit dem bekämpften Bescheid vom 10.04.2017 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 23.06.2016 hinsichtlich der Punkte 1, 4, 5 und 6 wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen; sowie hinsichtlich der Punkte 2 und 3 mangels Feststellungsinteresse zurückgewiesen.

Begründend führte die Behörde zu den Punkten 1, 4, und 5 aus, dass keine Rechtsgefährdung erkennbar sei, die ein rechtliches Interesse des Beschwerdeführers nach der begehrten Feststellung begründen könne. Punkt 6 sei ebenso als unzulässig zurückzuweisen, da ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf jedenfalls dann ausscheide, wenn die für die Feststellung maßgebliche Rechtsfrage im Rahmen eines anderen Verwaltungsverfahrens zu entscheiden sei. Es sei unzulässig, eine Vorfrage, die in einem anderen Verfahren zu lösen wäre, zum Gegenstand einer selbständigen Feststellungsentscheidung zu machen.

Zu den Punkten 2 und 3 führte die Behörde begründend aus, dass die die Dienstzuteilung verfügende Weisung vom 26.02.2016 nach Remonstration durch den Beschwerdeführer nicht mehr schriftlich wiederholt worden sei, wodurch die Rückziehungsfiktion des letzten Satzes des § 44 Abs. 3 BDG 1979 eingetreten sei. Die im Schreiben vom 27. April 2016 erfolgte Ankündigung, dass beabsichtigt sei, ihn zu einem späteren, terminlich noch nicht konkretisierten Zeitpunkt wieder dem Verteilzentrum Brief 5000 Salzburg zuzuteilen, habe nur einen informellen Charakter, sei jedoch nicht als weiterer Dienstauftrag zu werten.

Da die Weisung vom 26.02.2016 nicht mehr dem Rechtsbestand angehöre und damit auch nicht mehr in subjektive Rechte eingreifen könne, sei ein Feststellungsinteresse sowohl hinsichtlich der Befolgungspflicht der Weisung als auch hinsichtlich der Anwendbarkeit der Weisung zu verneinen.

4. Mit der verfahrensgegenständlichen Beschwerde vom 09.05.2017 focht der Beschwerdeführer den Bescheid in seinem gesamten Inhalt und Umfang an und monierte dessen Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie unrichtige Beweiswürdigung und Verfahrensmängel. Nach einer ausführlichen Darlegung des bisherigen Verfahrensganges führt der Beschwerdeführer zusammengefasst aus, dass die Behörde wesentliche Ermittlungsschritte nicht gesetzt habe. Die verfahrensgegenständlichen Weisungen würden, entgegen des Feststellungen im Bescheid, weiterhin dem Rechtsbestand angehören.

Daher werde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes zur Gänze aufheben und in der Sache selbst entscheiden und über die vom Beschwerdeführer gestellten Anträge inhaltlich absprechen. Ergänzend stellte der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 15.05.2017 (sowie zusätzlich mit Schriftsatz vom 24.07.2017) die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge

- in eventu wegen Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften den bekämpften Bescheid zur Gänze aufheben;

- in eventu eine mündliche Verhandlung durchführen.

5. Einlangend mit 13.06.2017 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor, ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen.

6. Mit Schriftsätzen vom 20.06.2017 sowie 15.11.2017 legte der Beschwerdeführer einen SAP-Ausdruck, sowie sein Personalstammblatt vor, die seine Versetzung mit 01.06.2013 als Springer in das Personalpool Distribution (ohne Verwendungseinschränkung und ohne Einschränkung auf einen bestimmten Einsatzort) zeige.

7. Mit Schriftsatz vom 17.04.2018 verwies der Beschwerdeführer auf die Entscheidung des VwGH vom 19.02.2018, Ra 2017/12/0022 und brachte dazu vor, dass der gegenständlich zugrundeliegende Sachverhalt ident sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer steht als Beamter der Verwendungsgruppe PT 8 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist gemäß § 17 Abs.1 PTSG der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen.

Mit 01.06.2013 wurden in der Zustellbasis des Beschwerdeführers die Zustellrayons neu vergeben wobei der Beschwerdeführer für ein Fixrayon unberücksichtigt blieb.

Der Beschwerdeführer zunächst als Springer im Reservepool der Zustellbasis 5020 Salzburg eingesetzt und in weiterer Folge im Verteilzentrum Brief 5000 Salzburg.

Mit Schreiben des Personalamtes Salzburg vom 26.02.2016 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass er mit Wirksamkeit 01.03.2016 für die Dauer von drei Monaten, zum Verteilzentrum Brief 5000 Salzburg, mit Dienstort5071 Wals-Siezenheim, dienstzugeteilt werde und dort auf einem seiner dienstrechtlichen Einstufung PT 8 entsprechenden Arbeitsplatz "Fachlicher Hilfsdienst/Logistik" Verwendungscode 0841, verwendet werde. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass ein Verfahren zur seiner amtswegigen Versetzung zu dieser Dienststelle eingeleitet werden werde.

Mit Schreiben vom 10.03.2016 remonstrierte der Beschwerdeführer gegen die seine Dienstzuteilung verfügende Weisung.

Mit Schreiben vom 27. April 2016 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass seine Dienstzuteilung zum Verteilerzentrum Brief Salzburg mit Ablauf des 21.04.2016 aufgehoben werde.

Gleichzeitig wurde ihm mitgeteilt, dass er nach Beendigung seines Krankenstandes neuerlich dem Verteilzentrum Brief Salzburg dienstzugeteilt werde, und dort auf einem Arbeitsplatz "Fachlicher Hilfsdienst/Logistik" Verwendungscode 0841, Verwendungsgruppe PT8, verwendet werde.

Die Anträge des Beschwerdeführers zu den Spruchpunkten 1 und 4 betreffen vom Beschwerdeführer erwartete, gewünschte Weisungen. Spruchpunkt 5 betrifft ein in Aussicht gestelltes anderes Verfahren (Versetzung). Spruchpunkt 6 beinhaltet einen abstrakten, nicht erfolgten Bewerbungsvorgang.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen der Beschwerdeführer, den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakten, dem angefochtenen Bescheid sowie der Beschwerde.

In den begründenden Ausführungen zu den Spruchpunkten 2 und 3 des bekämpften Bescheides führte die belangte Behörde aus, dass die Dienstzuteilung mit Schreiben vom 21.04.2016 aufgehoben worden ist und die schriftliche Wiederholung der Weisung unterblieben sei. Dem entsprechenden Schreiben ist jedoch nicht zu entnehmen, dass bloß beabsichtigt sei, den Beschwerdeführer nach dem Ende seines Krankenstandes denselben Arbeitsplatz zuzuweisen, sondern ist alleine schon aus dem Wortlaut erkennbar, dass die Behörde eine Neuerliche Dienstzuteilung verfügt, auch wenn ihren weiteren Ausführungen zu folgen ist, dass es hierfür eines Bescheides bedarf. Diese Mitteilung ist daher als Wiederholung der Weisung zu werten, wobei die Dienstzuteilung für die Dauer des Krankenstandes aufgehoben wird.

Die Feststellung, ob der Beschwerdeführer infolge des Eintritts der Zurückziehungsfiktion nicht mehr gehalten war, der Weisung Folge zu leisten, ist zur Lösung der gegenständlichen Rechtsfragen unerheblich.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Hat die Behörde einen Antrag zurückgewiesen, ist Sache des Beschwerdeverfahrens lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung. Erachtet das Verwaltungsgericht die Zurückweisung als rechtswidrig, kann es den Zurückweisungsbescheid nur aufheben, nicht jedoch eine inhaltliche Entscheidung über den zugrundeliegenden Antrag treffen (siehe VwGH vom 05.11.2019, Ra 2017/06/0222).

Gegenständlich ist Sache des Beschwerdeverfahrens lediglich die Frage, ob die belangte Behörde die Anträge des Beschwerdeführers zu Recht zurückgewiesen hat. Somit liegt eine rein verfahrensrechtliche Frage vor und keine Angelegenheit gemäß § 135a Abs. 1 BDG 1979. Es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.1.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zu A)

3.2.1. § 44 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333 idF BGBl. I Nr. 10/1999, lautet:

"Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten

§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt."

3.2.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist, selbst wenn der Beamte infolge des Eintritts der Zurückziehungsfiktion nicht mehr gehalten war, der Weisung Folge zu leisten - zwecks Abwehr künftiger Rechtsgefährdungen gleicher Art sowie zur Erreichung eines das rechtliche Interesse des Beamten abdeckenden Ergebnisses und zwar nicht zuletzt in Anbetracht der durch die Dienstbehörde veranlassten Fortdauer des weisungsgemäßen Verhaltens des Beamten ein entsprechendes Feststellungsinteresse des Beamten zu bejahen. Aus diesem Grund wäre eine meritorische Erledigung dieses Antragspunktes vorzunehmen gewesen. Der Eintritt der in § 44 Abs. 3 BDG 1979 normierten Zurückziehungsfiktion ist für die Beurteilung der Zulässigkeit der im Zusammenhang mit der genannten Weisung formulierten Feststellungsbegehren ohne Belang (vgl. VwGH vom 03.20.2018, Ra 2017/12/0089).

Als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet der Feststellungsbescheid dann aus, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens zu entscheiden ist. Auch wenn ein solcher anderer Rechtsweg offensteht, ist jedoch weiter zu prüfen, ob der Partei die Beschreitung dieses Rechtsweges auch zumutbar ist. Als dem Rechtsunterworfenen nicht zumutbar gilt insbesondere, im Falle des Bestehens unterschiedlicher Rechtsauffassungen auf Seiten der Behörde und des Rechtsunterworfenen über die Rechtmäßigkeit einer Handlung oder Unterlassung, die betreffende Handlung zu setzen bzw. zu unterlassen und sodann im Rahmen eines allfälligen Verwaltungsstrafverfahrens die Frage der Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit dieses Verhaltens klären zu lassen (siehe VwGH vom 30.09.2019, Ra 2019/01/0312).

3.2.3. Zu A I.

Im gegenständlichen Fall verneint die Behörde ein rechtliches Interesse des Beschwerdeführers hinsichtlich seiner Anträge Punkt 2 und 3. Sie ist damit nicht im Recht, umso mehr sie schon alleine durch ihre Ankündigung, der um die Dauer des Krankenstandes verschobenen (bzw. beabsichtigten fortgesetzten) Dienstzuteilung - auf denselben Arbeitsplatz der Gegenstand der Remonstration war - erkennen lässt, dass eine Weisung gleicher Art beabsichtigt ist. Der Beschwerdeführer hat daher im Sinne des unter 3.2.2. gesagten ein Feststellungsinteresse zwecks Abwehr künftiger Rechtsgefährdungen.

Da die belangte Behörde die Anträge zu Punkt 2 und 3 zu Unrecht zurückgewiesen hat, war der bekämpfte Bescheid dahingehend aufzuheben und wird die belangte Behörde gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG eine inhaltliche Entscheidung zu treffen haben.

3.2.4. Zu A II.

Spruchpunkt 1 des Bescheides, mit welchem der Antrag auf Zuweisung eines fixen Zustellbezirkes in der Zustellbasis 5110 zurückgewiesen wurde, wurde von der belangten Behörde damit begründet, dass ein Recht auf Erteilung einer Weisung bestimmten Inhaltes dem Beamten nicht zukomme. Damit ist die belangte Behörde im Recht, da der Beschwerdeführer kein Recht auf Zuteilung zu einem bestimmten Arbeitsplatz hat. Allenfalls aus der Aufhebung einer bestimmten Zuteilung könnte resultieren, dass der Beschwerdeführer wieder mit den Aufgaben seines bisherigen Arbeitsplatzes betraut ist. Hierauf ist jedoch nicht der Antrag zu Spruchpunkt 1, sondern zu Spruchpunkt 2 gerichtet (vgl. VwGH vom 27.05.2019, Ra 2019/12/0020).

Zu Spruchpunkt 4, wonach der Beschwerdeführer kein Recht darauf habe, eine Feststellung der sofortigen Aufhebung zweier Weisungen, der Zurverfügungstellung eines fixen Rayons, des Rechts auf Bewerbung und des Rechts auf Berücksichtigung seiner Bewerbung zu erhalten, wurde seitens der Behörde einerseits auf die Spruchpunkte 2 und 3 (Dienstzuteilungen) verwiesen und andererseits darauf, dass der Beschwerdeführer kein Recht darauf habe, dass die Behörde zu bestimmten gewünschten Weisungen veranlasst wäre. Über dem zu den Spruchpunkten 2 und 3 gesagten, besteht jedoch kein abgesetztes Recht, auf Feststellung, dass eine Weisung aufzuheben ist. Hinsichtlich der "Zurverfügungstellung" eines fixen Rayons ist auf die Ausführungen zu Spruchpunkt 1 zu verweisen. Hinsichtlich der Bewerbungsmöglichkeiten wird auf die Ausführungen zu Spruchpunkt 6 verwiesen (vgl. VwGH vom 27.05.2019, Ra 2019/12/0020).

Zu Spruchpunkt 5, wonach der Beschwerdeführer die Feststellung der Unzulässigkeit einer möglicherweise beabsichtigten Versetzung begehrt, ist ebenfalls anzumerken, dass es sich hierbei um Feststellungsanträge handelt, die auf die Zukunft gerichtet sind. Das in diesem Fall anzuwendende Verfahren wäre ein Versetzungsverfahren, welches dem Beschwerdeführer hinreichend Stellungnahme- und Beschwerdemöglichkeiten einräumt. Eine Feststellung wonach eine beabsichtigte Versetzung rechtswidrig wäre, ist unzulässig (vgl. VwGH vom 27.05.2019, Ra 2019/12/0020).

Zu Punkt 6, wonach eine sofortige Einreihung bei der Vergabe von Arbeitsplätzen im Zustelldienst zu erfolgen hätte, ist der belangten Behörde folgend festzuhalten, dass der Beschwerdeführer auch mit diesem Antrag versuchte, einen bestimmten Arbeitsplatz zu erhalten. Ein derartiger Rechtsanspruch besteht nicht (vgl. VwGH vom 27.05.2019, Ra 2019/12/0020).

Da die Zurückweisungen in den Spruchpunkten 1, 4, 5 und 6 des bekämpften Bescheides zurecht erfolgten, war die Beschwerde dagegen abzuweisen.

3.2.5. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat etwa in seiner Entscheidung vom 05.09.2002, Speil v. Austria, no. 42057/98, unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. etwa VwGH 20.02.2014, 2013/07/0169; 18.02.2015, 2014/12/0005). Eine solche Fallkonstellation liegt auch im Beschwerdefall vor, insbesondere da das Ergebnis von reinen Rechtsfragen abhängt.

3.3. Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen - unter 3.1 und 3.2. dargestellten - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.