TE Bvwg Erkenntnis 2020/1/7 I414 2205873-1

I414 2205873-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Christian EGGER als Vorsitzender und den Richter Dr. Harald NEUSCHMID sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Elisabeth RIEDER als Beisitzerin über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol (SMS) vom 03.09.2018, Zl. XXXX, betreffend den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Herr XXXX (in der Folge als Beschwerdeführer bezeichnet), beantragte am 16.05.2018 die Ausstellung eines Behindertenpasses. Dem Antrag legte er einen Unfallbericht betreffend das rechte Knie des LKH Hall vor.

In einem Gutachten in einem vorherigen Verfahren wurde nach persönlicher Untersuchung am 07.02.2017 bereits ein Knieleiden geringen Grades mit einem Grad der Behinderung von 20% festgestellt.

Das Sozialministeriumservice (in der Folge als belangte Behörde bezeichnet) beauftragte Dr. L. mit der Erstellung eines aktuellen Sachverständigengutachtens. Der Beschwerdeführer wurde am 20.07.2018 persönlich untersucht und festgestellt:

"[...] Anamnese:

Herr XXXX erzählt, dass er im Nov. 2016 am rechten Knie einen Hemischlitten bekommen habe. Dieser sei locker geworden. Er habe heuer am 10.4.2018 eine Knieprothese bekommen habe, es sei jedoch keine Besserung eingetreten. Er müsse jeden Tag Seractil nehmen, bei Bedarf Mexalen. Er habe 3x Thrombosen gehabt und eine Ulnarisverlagerung rechts. Fieber wird verneint, Schwäche sei vorhanden. Er müsse ein CPAP-Gerät in der Nacht zum Schlafen tragen. Auswurf und Husten werden verneint. Der Appetit sei mittelmäßig, die Verdauung sei normal. In der Nacht müsse er mind. 3x zum Wasserlassen aufstehen. Der Schlaf sei nur mit Maske gut. Das Gewicht sei konstant. Er rauche 3 Zigaretten täglich, Alkohol wird verneint.

Derzeitige Beschwerden:

Schmerzen rechtes Knie.

Atmungsstörungen.

Zustand nach Beinvenenthrombosen.

[...]

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

Gdb %

1

Kniegelenk - Untere Extremitäten, Kniegelenk - Funktionseinschränkung mittleren Grades einseitig Zustand nach mehreren Knie OPs zuletzt mit Kniegelenksersatz April 2018; 0-0-60° rez. Schmerzen

02.05.20

30

2

Obstruktives Schlafapnoe-Syndrom (OSAS), Obstruktives Schlafapnoe-Syndrom - mittelschwere Form eingeleitete nächtlicher Beatmung

06.11.02

20

3

Hypertonie, Leichte Hypertonie unter Therapie mit einem Antihypertensivum

05.01.01

10

4

Neubildungen des lymphatischen, blutbildenden und verwandten Gewebes, Leichte Immundefekte Antikoagulationstherapie bei Zustand nach mehrmaliger Thrombose

10.03.13

10

Gesamtgrad der Behinderung: 40 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Leiden 1 wird durch Leiden 2 wegen ungünstiger wechselseitiger Beeinflussung um eine Stufe erhöht. Leiden 3 und 4 erhöhen wegen Geringfügigkeit nicht weiter.

[...]

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

gegenüber dem Vorgutachten ist es zu einer Verschlechterung gekommen [...]"

Mit Bescheid vom 03.09.2018 wies die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses ab. Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass ein Gesamtgrad der Behinderung vom 40% vorliege und somit die Voraussetzungen nicht vorliegen.

Dagegen brachte der Beschwerdeführer am 10.09.2018 ein Rechtsmittel ein. Sein behandelnder Arzt in der Klinik habe aktuell nur mehr eine Beugung von 40° feststellen können. Im Gutachten von Dr. L. seien außerdem seine vierfache Leistenoperation und die Sehbehinderung am linken Auge nicht erwähnt.

Vom erkennenden Gericht wurde dem Beschwerdeführer am 29.01.2019 ein Mängelbehebungsauftrag übermittelt. Der Beschwerdeführer kam dieser Aufforderung innert der gesetzten Frist nach und brachte aktuelle Unterlagen betreffend das Knie ein.

Dr. L. wurde neuerlich ersucht, unter Einbeziehung des aktuellen Befundes und dem Beschwerdevorbringen sein Gutachten zu ergänzen und auszuführen, ob sich der Gesamtgrad der Behinderung dadurch ändert.

In seiner Stellungnahme vom 04.04.2019 führt Dr. L. aus:

"[...] In der Begutachtung vom 20.7.2018 konnte Herr XXXX das rechte Knie mit 60° beugen. Bei der Untersuchung am 13.8.2018 durch OA Dr. A. Inderster zeigt sich eine Beugungseinschränkung zwischen 40° und maximal 50°, die Streckung ist frei. Ca. 1 Monat später am 10.9.2018 und am 27.11.2018 wurde Herr XXXX erneut durch OA Dr. A. Inderster untersucht, hier lässt sich nur mehr eine Beugung von jeweils 40° laut Unterlagen der Unfallabteilung des LKH-Hall erreichen. Scheinbar ist es zwischen dem 20.7. und dem 10.9.2018 bzw. 27.11.2018 zu einer geringen Verschlechterung der Beugung gekommen. Da jedoch in keiner Untersuchung eine Streckhemmung festgestellt wurde, kommt es zu keiner Änderung der Einschätzung der Positionsnummern und Rahmensätze. Wie aus dem Gutachten vom 7.2.2017 sowie aus dem zweiten Gutachten vom 20.7.2018 hervorgeht, hat Herr XXXX seine 4xigen Leistenhernien OPs anamnestisch niemals erwähnt bzw. Beschwerden im Bereich der Leistenregion angegeben, auch bezüglich einer Sehbehinderung am linken Auge liegt kein aktueller Befund vor. Ein Zustand nach Leistenbruchoperation ohne Angabe jeglicher Beschwerden führt zu keiner Funktionseinschränkung. Somit ergibt sich auch keine Änderung des Gesamtgrades der Behinderung. [...]"

Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde den Verfahrensparteien zur Kenntnis gebracht. Von der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme machte nur die belangte Behörde Gebrauch und schloss sich den Ausführungen des Dr. L. vollinhaltlich an.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der unter Pkt. I. dargestellte Verfahrensgang wird als Sachverhalt festgestellt. Darüber hinaus werden folgende Feststellungen getroffen:

Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und hat seinen Wohnsitz in Österreich.

Es liegen folgende Funktionseinschränkungen vor: Zustand nach mehreren Knie-OPs einseitig mit einem Grad der Behinderung von 30% (Leiden 1), obstruktives Schlafapnoe-Syndrom mittelschwerer Form mit einem Grad der Behinderung von 20% (Leiden 2), leichte Hypertonie mit einem Grad der Behinderung von 10% (Leiden 3) und Zustand nach mehrmaliger Thrombose mit einem Grad der Behinderung von 10% (Leiden 4).

Das führende Leiden 1 wird wegen ungünstiger wechselseitiger Beeinflussung durch Leiden 2 um eine Stufe erhöht. Die Leiden 3 und 4 erhöhen wegen Geringfügigkeit nicht weiter. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40%.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Person und zum Wohnsitz ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und sind unstrittig.

Die festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen und der Gesamtgrad der Behinderung basieren auf dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten von Dr. L. vom 20.07.2018 sowie dem vom erkennenden Gericht ergänzend eingeholten Gutachten vom 04.04.2019.

Ein Gutachten ist auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Weitere Gutachten sind nur dann einzuholen, wenn sich die vorliegenden Gutachten als nicht vollständig oder nicht schlüssig und damit als nicht ausreichend erweisen; will eine Partei außer dem vorliegenden schlüssigen und vollständigen Gutachten noch ein weiteres in das Verfahren einbezogen wissen, steht es ihr frei, selbst ein Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beschaffen und vorzulegen.

Die getroffenen Einschätzungen basieren auf der persönlichen Untersuchung durch einen medizinischen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Chirurgie, den erhobenen klinischen Befunden und den vorgelegten medizinischen Beweismitteln und entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen nach der Einschätzungsverordnung. Der Gutachter ist auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausreichend eingegangen. Auch wurde vom Sachverständigen angeführt, wie es infolge von wechselseitigen negativen Leidensbeeinflussungen zur Erhöhung des führenden Leidens um eine Stufe und in weiterer Folge zur Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung kommt.

Der vom Beschwerdeführer im Rahmen der Beschwerde vorgelegte aktuelle Befund über Beuge- und Streckfähigkeit des Knies wurde in der ergänzenden Stellungnahme neuerlich diskutiert. Dr. L. führte nachvollziehbar aus, dass auch eine verminderte Beugung von nur mehr 40° zu keiner Änderung des Grades der Behinderung führt, da die Streckung nach wie vor vollständig möglich ist. Verglichen mit der Definition von Pos. Nr. 02.05.20 der Einschätzungsverordnung ist diese Einstufung konform. Eine höhergradige Einstufung von 40% (Pos. Nr. 02.05.22 oder 02.05.21) könnte nur könnte nur erreicht werden, wenn eine Streckhemmung (Streckung/Beugung: einseitig 0-30-90° oder beidseitig 0-10-90°) bestünde. Der Sachverständige gibt im Ergänzungsgutachten auch schlüssig und vorallem überprüfbar an, dass der Beschwerdeführer bei der Anamnese im Rahmen der persönlichen Untersuchung keine Beschwerden betreffend Leistenoperationen oder Sehbehinderung angab. Ebenso finden sich diesbezüglich keine ärztlichen Befunde im Verwaltungs- oder im Gerichtsakt.

Aus der Beschwerde ergeben sich sonst keine zusätzlichen oder schwerwiegenderen Funktionseinschränkungen, welche nicht schon vom Sachverständigen im Gutachten vom 20.07.2018 festgestellt bzw. eingeschätzt worden sind. Das Vorbringen des Beschwerdeführers war nicht geeignet, Zweifel an den Feststellungen des Gutachtens zu wecken.

Da der Beschwerdeführer somit nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist und auch dem ergänzend eingeholten Gutachten nicht mehr entgegengetreten ist, ist der Sachverhalt für den erkennenden Senat eindeutig und abschließend ermittelt.

Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG). Wurde - wie im vorliegenden Fall - kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße - und zu begründende - Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die in § 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des § 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 17 und 29, mwH). Gemäß Abs. 3 leg.cit. hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Gemäß Abs. 4 leg. cit. kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde und dem weiters eingeholten Gutachten. Dies lässt - gerade auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde und von der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme zum Ergänzungsgutachten seitens des Beschwerdeführers nicht Gebrauch gemacht wurde - die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

§ 6 und 7 Abs. 1 BVwGG lauten wie folgt:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Senate

§ 7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen."

§ 45 Abs. 3 und 4 Bundesbehindertengesetzes (BBG) lautet wie folgt:

"(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen."

Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter, zu entscheiden.

Die §§ 1, 17 und 58 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:

"§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt."

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des BBG lauten wie folgt:

"BEHINDERTENPASS

§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

[...]

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3) oder ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

[...]

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

[...]

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu."

Im gegenständlichen Fall stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses, der mit dem Verweis auf einen festgestellten Grad der Behinderung von 40% mit Bescheid abgewiesen worden ist. Die Beschwerde richtete sich gegen die abweisende Entscheidung der belangten Behörde.

Das von der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten vom 20.07.2018 und das vom erkennenden Gericht eingeholte Ergänzungsgutachten vom 04.04.2019 von Dr. L. werden vom erkennenden Senat als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewertet; diesen zufolge beträgt der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers 40%. Der Beschwerdeführer brachte nichts vor, was geeignet wäre, die Schlussfolgerungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.