TE Bvwg Erkenntnis 2020/3/30 G310 2225491-1

G310 2225491-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Gaby WALTNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, StA. Ungarn, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung (Diakonie Flüchtlingsdienst gemeinnützige GmbH und Volkshilfe Flüchtlings- und MigrantInnenbetreuung GmbH) gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 17.10.2019, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) wurde mit Bericht der Landespolizeidirektion XXXX, vom XXXX.01.2019, GZ. XXXX, davon in Kenntnis gesetzt, dass der Beschwerdeführer (BF) Übertretungen nach dem SMG und WaffG begangen habe.

Mit Schreiben des Bundeamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 22.01.2019 wurde der BF aufgefordert, zur beabsichtigten Prüfung zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes Stellung zu nehmen. Eine entsprechende Stellungnahme langte am 04.02.2019 beim BFA ein.

Mit Urteil des Landesgerichtes XXXX vom XXXX.2019, XXXX, erfolgte eine Verurteilung wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 erster Fall, Abs. 3 erster Fall SMG, des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 erster, zweiter, fünfter, sechster und achter Fall teils iVm Abs. 2 SMG und der Vergehen nach § 50 Abs. 1 Z 2 WaffG - ausgehend von einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe - zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten verurteilt, wobei die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen wurde.

Nach einer niederschriftlichen Einvernahme vor dem BFA am 01.10.2019 wurde mit dem oben angeführten Bescheid gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2. FPG ein für die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) und gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit dieser Entscheidung erteilt (Spruchpunkt II.). Das Aufenthaltsverbot wurde im Wesentlichen mit der strafgerichtlichen Verurteilung des BF begründet. Wegen der überwiegenden öffentlichen Interessen an Ordnung und Sicherheit sei damit kein unverhältnismäßiger Eingriff in sein Privat- und Familienleben verbunden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde des BF mit den Anträgen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben bzw. das Aufenthaltsverbot auf eine angemessene Dauer herabzusetzen. Begründend wird zusammengefasst ausgeführt, dass keine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose erfolgt sei. Der BF habe sich geständig gezeigt und stehe seit 2015 durchgehend in einem Beschäftigungsverhältnis. Die vom BF begangene Straftat sei rein für seinen persönlichen Gebrauch begangen worden; Bereicherungsabsicht oder Gewerbsmäßigkeit seien nicht gegeben.

Die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsverfahrens wurden dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vorgelegt, wo sie am 19.11.2019 einlangten.

Feststellungen:

Der BF ist ein 40-jähriger ungarischer Staatsbürger. Er ist nicht verheiratet und treffen ihn keine Sorgepflichten. Seine Familie und seine Lebensgefährtin leben in Ungarn, wo er eine Eigentumswohnung, in welcher seine Eltern leben, und ein Haus besitzt. Er besucht seine Familie regelmäßig und unterstützt seine Lebensgefährtin an den Wochenenden in ihrem Lokal. Auch unterstützt er seine Eltern finanziell. Aufgrund des Hauskaufs hat der BF ca. EUR 35.000,-- Kreditschulden. An Ersparnissen kann er EUR 500,-- vorweisen. Darüber hinaus besitzt er zwei Autos, eines in Österreich und eines in Ungarn. Seine Schul- und Berufsausbildung absolvierte der BF in Ungarn. Er verfügt über eine abgeschlossene Berufsausbildung als Maler. Er spricht Ungarisch und Deutsch auf unbekanntem Sprachniveau.

Seit 02.09.2011 ist er mit Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet, wobei von 09.03.2012 bis 09.07.2012 eine Meldeunterbrechung vorliegt. Am 28.10.2013 wurde ihm eine Anmeldebescheinigung (Arbeitnehmer) ausgestellt.

In Österreich ging der BF von 05.09.2011 bis 30.11.2011, von 03.04.2012 bis 31.12.2014 und von 20.04.2015 bis 30.06.2015 einer Arbeit in einem Maler- und Anstreicherunternehmen nach. Es folgte ein Bezug von Arbeitslosengeld von 05.01.2015 bis 19.04.2015, von 01.07.2015 bis 27.07.2015. Von 28.07.2015 bis 13.03.2020 war er bei seinem letzten Arbeitgeber als Maler und Beschichtungstechniker beschäftigt, mit einer Unterbrechung von 20.12.2019 bis 06.01.2020. In dieser Zeit bezog er Arbeitslosengeld. Derzeit weist der BF keine Beschäftigungszeiten auf.

Abgesehen von der Arbeit und freundschaftlichen Beziehungen liegen keine familiären oder privaten Anknüpfungspunkte in Österreich vor.

Der BF wurde in Österreich einmal strafgerichtlich verurteilt. Der Verurteilung liegt zugrunde, dass er vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge mit von vornherein auf eine kontinuierliche Tatbegehung sowie den daran geknüpften Additionseffekt gerichteten Vorsatz erzeugt hat, indem er im Zeitraum von Herbst 2017 bis XXXX.01.2019 mehrere Marihuanapflanzen anbaute, pflegte und daraus zumindest 1.480 Gramm Delta-9-THChältiges Marihuana mit einem Reinheitsgehalt von 10,99% (Reinsubstanz 162,65 Gramm Delta-9-THC) erntete, wobei er an Suchtgift gewöhnt war und die Taten vorwiegend deshalb beging, um sich Suchtmittel für seinen persönlichen Gebrauch zu verschaffen. Weiters hat er vorschriftswidrig Suchtgift im Zeitraum 2014 bis XXXX.01.2019 mit Ausnahme des oben angeführten Suchtgiftes teils zum ausschließlich persönlichen Gebrauch erworben, besessen, anderen überlassen, eingeführt und ausgeführt, indem er in einer Vielzahl von Angriffen Delta-9-THChältiges Marihuana sowie cocainhältiges Kokain von nicht näher bekannten Personen teils kaufe, teils im Zuge des gemeinsamen Suchtgiftkonsums unentgeltlich zur Verfügung gestellt erhielt; aus Ungarn aus- und nach Österreich einführte, indem er dies über die Grenze verbrachte; im Zuge des Konsums und der Lagerung tatsächlich inne hatte und einer absondert verfolgten männlichen Person teils im Zuge des gemeinsamen Suchtgiftkonsums unentgeltlich zur Verfügung stellte. Darüber hinaus hat er am XXXX.01.2019, wenn auch nur fahrlässig, verbotene Waffen unbefugt besessen, indem er zwei Teleskopschlagstöcke innehatte. Als mildernd wurden das Geständnis, der bisher ordentliche Lebenswandel sowie die teilweise Sicherstellung des Suchtgifts gewertet, als erschwerend das Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen sowie die mehrfache Grenzmengenüberschreitung.

Der BF wurde bereits in Ungarn im Alter von 19 Jahren wegen Drogenkonsums gerichtlich verurteilt. Damals befand er sich für sechs Monate im Gefängnis.

Der BF erlitt einen Bandscheibenvorfall, ist aber ansonsten gesund und arbeitsfähig.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft XXXX vom XXXX.2019, GZ. XXXX, wurde dem BF ein ab XXXX.09.2019 für ein Jahr befristeter Führerschein ausgestellt mit den Auflagen, sich für ein Jahr Kontrolluntersuchungen zu unterziehen, indem vierteljährlich ein Harnbefund vorgelegt wird.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und dem Gerichtsakt. Entscheidungswesentliche Widersprüche liegen nicht vor.

Die Identität des BF wird durch seinen im Akt in Kopie aufliegenden ungarischen Personalausweis belegt. Die Ausstellung der Anmeldebescheinigung ist im Fremdenregister dokumentiert.

Der Aufenthalt des BF in Österreich ergibt sich aus seinen Hauptwohnsitzmeldungen laut dem Zentralen Melderegister. Seine Beschäftigungsverhältnisse im Inland und die Zeiten des Bezugs von Arbeitslosengeld sind im Versicherungsdatenauszug dokumentiert.

Die Angaben zu seinen familiären und persönlichen Verhältnissen, seinen Sprachkenntnissen, seiner schulischen und beruflichen Ausbildung und zu seiner Verurteilung in Ungarn ergeben sich aus seinen Angaben in der Stellungnahme sowie anlässlich der Einvernahme vor dem BFA, den vom BF vorgelegten Unterlagen und aus den Ausführungen in der Beschwerde.

Die Feststellung zu den vom BF begangenen Straftaten, zu seiner Verurteilung und zu den Strafzumessungsgründen basieren auf dem Urteil des Landesgerichts Leoben. Es gibt keine Indizien für weitere strafrechtliche Verurteilungen des BF oder andere Verstöße gegen die öffentliche Ordnung

Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag liegt im Akt auf.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Der BF ist als Staatsangehöriger von Ungarn EWR-Bürger iSd § 2 Abs. 4 Z 8 FPG.

Gemäß § 67 Abs. 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet ist. Das Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können diese Maßnahmen nicht ohne weiteres begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen EWR-Bürger, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Gemäß § 67 Abs. 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden. Bei einer besonders schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit (so etwa, wenn der EWR-Bürger zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren verurteilt wurde), kann das Aufenthaltsverbot gemäß § 67 Abs. 3 FPG auch unbefristet erlassen werden.

Art 28 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (§ 2 Abs. 4 Z 18 FPG) lautet:

"Der Aufnahmemitgliedstaat darf gegen Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, die das Recht auf Daueraufenthalt in seinem Hoheitsgebiet genießen, eine Ausweisung nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügen."

Bei Unionsbürgern, die nach fünf Jahren rechtmäßigem und ununterbrochenem Aufenthalt im Bundesgebiet das Daueraufenthaltsrecht iSd § 53a NAG und Art 16 Freizügigkeitsrichtlinie erworben haben, ist nicht nur bei der Ausweisung, sondern auch bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbots der in Art 28 Abs. 2 Freizügigkeitsrichtlinie und § 66 Abs. 1 letzter Satzteil FPG vorgesehene Maßstab - der im abgestuften System der Gefährdungsprognosen zwischen jenen nach dem ersten und dem fünften Satz des § 67 Abs. 1 FPG angesiedelt ist - heranzuziehen (VwGH 19.05.2015, Ra 2014/21/0057). Ein Aufenthaltsverbot gegen Personen, denen das Recht auf Daueraufenthalt zukommt, setzt demnach auch voraus, dass ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt.

Bei Erlassung eines Aufenthaltsverbots ist eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose zu erstellen, bei der das Gesamtverhalten des Betroffenen in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen ist, ob und im Hinblick auf welche Umstände die maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache einer Verurteilung oder Bestrafung, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" abzustellen ist und strafgerichtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (VwGH 19.02.2014, 2013/22/0309). Auch ein festgestelltes Fehlverhalten seines Fremden, das (noch) nicht zu einer gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Bestrafung geführt hat, kann zur Beurteilung der für ein Aufenthaltsverbot erforderlichen Gefährdungsprognose herangezogen werden (VwGH 25.01.2018, Ra 2017/21/0237).

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt ergibt Folgendes:

Aufgrund des rechtmäßigen über fünfjährigen, aber unter zehnjährigen Aufenthalts des BF in Österreich ist der Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs. 1 zweiter Satz FPG ("tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt") iVm § 66 Abs. 1 letzter Satzteil FPG ("schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit") anzuwenden.

Obwohl der BF wegen begangener Drogendelikte und einem Vergehen nach dem WaffG verurteilt wurde, weisen die von ihm begangenen Taten - insbesondere unter Berücksichtigung, dass im Strafverfahren mit einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Höhe von acht Monaten das Auslangen gefunden wurde - nicht eine solche Schwere auf, dass der anzuwendende Gefährdungsmaßstab erfüllt ist. Unter Einbeziehung sämtlicher Aspekte erreicht die Delinquenz des BF nicht den in § 67 Abs. 1 zweiter Satz iVm § 66 Abs. 1 letzter Satz FPG festgelegten Schweregrad.

Das erkennende Gericht verkennt nicht, dass es sich bei Delikten nach dem SMG um Handlungen mit erheblichem sozialen Störwert handelt, was sich auch in der Strafdrohung (Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren nach § 28a Abs. 3 erster Fall SMG) widerspiegelt. Der seiner Verurteilung zugrundeliegende Sachverhalt lässt aber den Schluss auf einen das übliche mit solchen strafbaren Handlungen verbundene Maß unterschreitenden Handlungs-, Gesinnungs- und Erfolgsunwert zu, was sich auch in der vom Gericht verhängenden Strafe widerspiegelt.

Auch das Gesamtverhalten des BF verwirklicht diesen Gefährdungsmaßstab noch nicht. Zwar sind seit der Verurteilung des BF erst einige Monate vergangen, aber ist der BF seit der Verhängung einer bedingten Freiheitsstrafe nicht wieder straffällig geworden und zeigte sich im Strafverfahren sowie anlässlich der Einvernahme vor dem BFA geständig. Ebenso ist nicht außer Acht zu lassen, dass der BF stets bemüht war, eine Arbeitsstelle zu finden. Er hat seinen Aufenthalt in Österreich dazu genutzt, sich beruflich zu integrieren. Das im Akt aufliegende Schreiben seines letzten Arbeitgebers zeugt von seinen beruflichen Bemühungen im Bundesgebiet.

Im Sinne einer vernetzten Betrachtung der begangenen Straftaten und in Zusammenschau mit der Persönlichkeit des BF sind die Voraussetzungen des Gefährdungsmaßstabs gemäß § 67 Abs. 1 zweiter Satz iVm § 66 Abs. 1 letzter Satz FPG somit nicht erfüllt.

Eine Prüfung, ob der mit dem Aufenthaltsverbot verbundene Eingriff in das Privat- und Familienleben des BF verhältnismäßig wäre, muss daher mehr nicht vorgenommen werden. Da die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen den BF im Ergebnis nicht vorliegen, ist der angefochtene Bescheid in Stattgebung der Beschwerde aufzuheben.

Sollte der BF in Zukunft wieder wegen entsprechend schwerwiegender Taten strafgerichtlich verurteilt werden, wird die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen ihn neuerlich zu prüfen sein.

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, kann die beantragte Beschwerdeverhandlung gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG unterbleiben. Von deren Durchführung ist keine weitere Klärung der Angelegenheit zu erwarten, zumal das BVwG ohnedies von den Behauptungen des BF zu seinen privaten Anknüpfungen im Inland ausgeht, sodass kein klärungsbedürftiges Tatsachenvorbringen erstattet wurde.

Zu Spruchteil B):

Die bei Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung ist im Allgemeinen nicht revisibel (VwGH 25.04.2014, Ro 2014/21/0033). Das gilt sinngemäß auch für die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose (VwGH Ra 11.05.2017, 2016/21/0022; 20.10.2016, Ra 2016/21/0284). Die Revision war nicht zuzulassen, weil sich das BVwG dabei an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs. 4 B-VG zu lösen war.