TE Bvwg Erkenntnis 2020/4/1 W133 2179404-1

W133 2179404-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Natascha GRUBER als Vorsitzende und den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den gemäß § 45 Abs. 2 Bundesbehindertengesetz in Form der Ausstellung eines Behindertenpasses mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 50 von Hundert ergangenen Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 20.11.2017, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid wie folgt abgeändert:

Die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses liegen weiterhin vor. Der Grad der Behinderung beträgt ab 02.10.2017 70 (siebzig) von Hundert.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer stellte am 02.10.2017 beim Sozialministeriumservice (in der Folge als "belangte Behörde" bezeichnet) unter Vorlage eines umfangreichen Befundkonvoluts einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses.

Die belangte Behörde gab in der Folge ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde unter Anwendung der Einschätzungsverordnung in Auftrag. In diesem Gutachten vom 16.11.2017 wurde auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung und umfassender Darstellung der Statuserhebung die Funktionseinschränkung der Leidensposition

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Position

GdB %

1

Zustand nach Bestrahlung eines Kehlkopfmalignoms 2013, Dauerkanüle Unterer Rahmensatz, da der Kehlkopf vorhanden, jedoch funktionslos

12.05.03

50

zugeordnet und nach der Einschätzungsverordnung ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. eingeschätzt.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 20.11.2017 wurde dem Beschwerdeführer aufgrund seines Antrages vom 02.10.2017 mitgeteilt, dass laut Ergebnis des medizinischen Ermittlungsverfahrens ein Grad der Behinderung von 50 v.H. festgestellt worden sei. Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Der Inhaber/die Inhaberin kann die Fahrpreisermäßigung nach dem Bundesbehindertengesetz in Anspruch nehmen" würden vorliegen. Der Behindertenpass im Scheckkartenformat werde in den nächsten Tagen übermittelt werden. Der Behindertenpass werde unbefristet ausgestellt. Das Gutachten vom 16.11.2017 wurde dem Beschwerdeführer gemeinsam mit diesem Schreiben übermittelt.

Mit Begleitschreiben der belangten Behörde vom selben Tag wurde dem Beschwerdeführer ein Behindertenpass mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 50 v.H. übermittelt. Diesem Behindertenpass kommt gemäß der Bestimmung des § 45 Abs. 2 BBG Bescheidcharakter zu.

Gegen diesen in Form der Ausstellung eines Behindertenpasses mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 50 v.H. ergangenen Bescheid des Sozialministeriumservice vom 20.11.2017 brachte der Beschwerdeführer fristgerecht am 05.12.2017 eine Beschwerde ein. Darin bringt er vor, er habe am 30.03.2015 eine totale Laryngektomie - Kehlkopfentfernung mit Neckdissection mit einem Dauer-Tracheostoma sowie Strahlentherapie gehabt. Durch die Entfernung des Kehlkopfes bestehe daher einer schwer verständliche Kommunikation. Er ersuchte um die Neufestsetzung des Grades der Behinderung. Der Beschwerde wurde ein pulmologischer Entlassungsbericht eines näher genannten Rehabilitationszentrums vom 09.09.2015 beigelegt.

Die belangte Behörde legte am 13.12.2017 dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde und den Bezug habenden Verwaltungsakt zur Entscheidung vor. Das Verfahren wurde der hg. Gerichtsabteilung W115 zugeteilt.

Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde vom Bundesverwaltungsgericht ein Aktengutachten eines weiteren Facharztes für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung vom 22.09.2019 eingeholt. In diesem Gutachten wurde die Funktionseinschränkung der Leidensposition

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Position

GdB %

1

Zustand nach Entfernung des Kehlkopfes Dauertrachealfistel Oberer Rahmensatz, da Ersatzstimme nicht von ausreichender Qualität

12.05.03

70

zugeordnet und nach der Einschätzungsverordnung nunmehr ein Gesamtgrad der Behinderung von 70 v.H. eingeschätzt. Die Änderung im Gegensatz zum Vorgutachten vom 16.11.2017 ergebe sich dadurch, dass der Umstand, dass der Kehlkopf des Beschwerdeführers am 13.02.2015 entfernt worden sei, nicht berücksichtigt worden sei. Eine höhere Einschätzung des Grades der Behinderung mit nunmehr 70 v.H. sei gerechtfertigt, da die Ersatzstimme nicht von ausreichender Qualität sei.

Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21.01.2020 wurde das gegenständliche Beschwerdeverfahren mit Wirksamkeit vom 07.02.2020 der Gerichtsabteilung W115 abgenommen und der Gerichtsabteilung W133 neu zugeteilt.

Mit Schreiben vom 13.02.2020 informierte das Bundesverwaltungsgericht die Parteien des Verfahrens über das Ergebnis der Beweisaufnahme und räumte ihnen in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit ein, dazu eine Stellungnahme abzugeben.

Weder der Beschwerdeführer, noch die belangte Behörde erstatteten eine Stellungnahme. Das aktuelle Gutachten wurde nicht bestritten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer stellte am 02.10.2017 bei der belangten Behörde einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses.

Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens eines Facharztes für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde vom 16.11.2017, mit dem ein Grad der Behinderung von 50 v.H. festgestellt worden war, wurde dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde ein Behindertenpass mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 50 v.H. ausgestellt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer die gegenständliche Beschwerde. Er bekämpft in seiner Beschwerde den in seinem Behindertenpass festgestellten Grad der Behinderung von 50 v.H. und zielt damit auf die Feststellung eines anderen - höheren - Grades der Behinderung ab.

Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsbürger und hat seinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich.

Der Beschwerdeführer leidet unter folgender objektivierter Funktionseinschränkung:

* Zustand nach Entfernung des Kehlkopfes, Dauertrachealfistel, Ersatzstimme nicht von ausreichender Qualität.

Der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers beträgt aktuell 70 v. H. Aufgrund der vorliegenden Befunde ist davon auszugehen, dass dieser Grad der Behinderung seit Antragstellung besteht.

Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer bestehenden Funktionseinschränkung und deren Ausmaß werden die diesbezüglichen Beurteilungen in dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde vom 22.09.2019, in welchem ein höherer Grad der Behinderung als im Vorgutachten vom 16.11.2017 festgestellt wurde, der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt.

2. Beweiswürdigung:

Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses basiert auf dem Akteninhalt. Daraus ergibt sich auch, dass dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde nach Einholung eines Sachverständigengutachtens eines Facharztes für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde vom 16.11.2017 ein Behindertenpass mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 50 v.H. ausgestellt wurde und, dass der Beschwerdeführer dagegen die gegenständliche Beschwerde erhob.

Die Feststellungen zur Staatsangehörigkeit und zum Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt des Beschwerdeführers im Inland ergeben sich aus dem im Akt aufliegenden ZMR-Auszug und seinen eigenen Angaben bei der Antragstellung; konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt nicht mehr im Inland hätte, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Auch die belangte Behörde ging vom Vorliegen dieser Voraussetzung aus.

Der Gesamtgrad der Behinderung basiert auf dem seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholten Sachverständigengutachten vom 22.09.2019, in welchem ein höherer Grad der Behinderung als im Vorgutachten vom 16.11.2017 festgestellt wurde. Im Gutachten vom 22.09.2019 wird auf die Art des Leidens des Beschwerdeführers und dessen Ausmaß vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Die getroffene Einschätzung entspricht auch der festgestellten Funktionsbeeinträchtigung (diesbezüglich wird auch auf die oben auszugsweise wiedergegebenen Ausführungen im Gutachten verwiesen); die Gesundheitsschädigung wurde nach der Einschätzungsverordnung richtig eingestuft.

Das Leiden des Beschwerdeführers wurde von beiden medizinischen Sachverständigen korrekt der Positionsnummer 12.05.03 der Anlage der Einschätzungsverordnung zugeordnet. Diese Positionsnummer lautet:

"12.05.03 - Funktionsbehinderung der Atmung und der Stimme schwersten Grades, Kanüle, Dauertrachealfistel - 50 - 70 %

50 %: Komplikationsloser Kehlkopfverlust, gute Ersatzstimme

70 %: Chronische Entzündungen, erhebliche Reizerscheinungen

Ersatzstimme kaum verständlich bis unverständlich"

Aus den vom Beschwerdeführer vor der belangten Behörde vorgelegten Befunden ergibt sich, dass bei ihm im Jahr 2013 ein Larynx-Carcinom diagnostiziert wurde. Es wurde eine primäre Radiotherapie durchgeführt. Im Jahr 2014 trat ein Rezidiv auf, sodass am 13.02.2015 eine totale Kehlkopfentfernung vorgenommen werden musste. Der Umstand einer totalen Kehlkopfentfernung wurde im Gutachten vom 16.11.2017 nicht berücksichtigt. Im gegenständlichen Fall ist eine höhere Einschätzung des Grades der Behinderung mit 70 v.H. nach der Positionsnummer 12.05.03 der Anlage der Einschätzungsverordnung des Weiteren gerechtfertigt, da beim Beschwerdeführer eine nur schwer verständliche Sprache vorliegt. So hielt der von der belangten Behörde herangezogene Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde in seinem Gutachten vom 16.11.2017 nach einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag im klinischen Fachstatus fest, dass beim Beschwerdeführer eine kaum verständliche Ösophagusersatzstimme vorliegt. Insofern ist die Heranziehung des oberen Rahmensatz der Positionsnummer 12.05.03 der Anlage der Einschätzungsverordnung durch den vom Bundesverwaltungsgericht beigezogenen Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde in seinem Aktengutachten vom 22.09.2019 nachvollziehbar und richtig. Aufgrund der vorliegenden Befunde ist davon auszugehen, dass dieser Grad der Behinderung seit Antragstellung besteht.

Seitens beider Parteien wurde das aktuelle Gutachten vom 22.09.2019 nicht bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten:

"§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

...

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

...

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

...

§ 45.

(1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

...

§ 46. Die Beschwerdefrist beträgt abweichend von den Vorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, sechs Wochen. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung beträgt zwölf Wochen. In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden."

Wie oben unter Punkt II.2. im Rahmen der beweiswürdigenden Ausführungen, auf die verwiesen wird, ausgeführt wurde, wird der gegenständlichen Entscheidung das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte, schlüssige, nachvollziehbare und widerspruchsfreie und von den Parteien des Verfahrens nicht bestrittene Sachverständigengutachten vom 22.09.2019 zu Grunde gelegt, wonach der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers aktuell 70 v.H. beträgt. Aufgrund der vorliegenden Befunde ist davon auszugehen, dass dieser Grad der Behinderung seit der Antragstellung besteht.

Die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40 Abs. 1, wonach behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbstätigkeit von mindestens 50 v.H. ein Behindertenpass auszustellen ist, liegen daher weiterhin vor.

Der Beschwerde war daher spruchgemäß stattzugeben und der Grad der Behinderung mit 70 v.H. festzusetzen.

Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde sowie insbesondere aus dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten vom 22.09.2019. Dies lässt - gerade auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass von beiden Parteien des Verfahrens kein Verhandlungsantrag gestellt wurde und mit der Entscheidung der Beschwerde stattgegeben wird - die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird. Dies gilt überdies insbesondere während der Phase der Wirksamkeit des Art 16 § 3 (iVm § 6 Abs 1) des 2. COVID-19-Gesetzes, BGBl I Nr. 16/2020.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.