TE Bvwg Erkenntnis 2020/4/8 G310 2226558-1

G310 2226558-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Gaby WALTNER über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, vertreten durch Mag. Michael KATHREIN, Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 15.11.2019, Zl.XXXX, betreffend die Erlassung eines Aufenthaltsverbots zu Recht:

A) Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF) wurde am XXXX2019 im österreichischen Bundesgebiet verhaftet; seither wird er in Untersuchungs- bzw. Strafhaft angehalten. Mit Schreiben des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 02.04.2019 wurde er aufgefordert, sich zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbots zu äußern. Er erstattete mit Schreiben vom 15.04.2019 eine entsprechende Stellungnahme, wonach ein Aufenthaltsverbot unzulässig sei, da er sich seit über zehn Jahren im Bundesgebiet aufhalte, bisher unbescholten sei, einer Beschäftigung nachgehe, über Liegenschaftsbesitz verfüge, ein vollständig integrierter EU-Bürger sei und auch seine Frau mit ihm zusammen in Österreich lebe.

Mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX.2019, XXXX, wurde der BF wegen Suchtmitteldelikten zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe verurteilt.

Nach seiner Einvernahme vor dem BFA am 20.09.2019 und nochmaliger schriftlicher Stellungnahme vom 30.09.2019 wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein sechsjähriges Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.) und einer Beschwerde gegen das Aufenthaltsverbot gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.). Das Aufenthaltsverbot wurde im Wesentlichen mit seiner strafgerichtlichen Verurteilung begründet.

Dagegen richtet sich die Beschwerde des BF mit den Anträgen, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen bzw. den Bescheid ersatzlos zu beheben. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag und beantragt die Herabsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbots und die Erteilung eines Durchsetzungsaufschubs. Die Beschwerde wird zusammengefasst damit begründet, dass sich der BF seit XXXX2001 in Österreich aufhalte, er spreche perfekt Deutsch, habe viele Freunde und Bekannte in Österreich, sein Bruder lebe im selben Ort wie der BF, er sei Eigentümer einer Wohnung und schwerer Diabetiker. Aufgrund der langjährigen Aufenthaltsdauer und der beruflichen wie auch sozialen Integration sei die Erlassung eines Aufenthaltsverbots unzulässig. Weiters stehe der BF kurz vor seiner Pensionierung und müsse sich viermal täglich Insulin spritzen. Auch liege das verhängte Strafmaß von 3 Jahren in Anbetracht des Strafrahmens von bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe an der Untergrenze. Neben dem Verspüren des Haftübels sei der BF mit dem Suizid seiner Gattin, mit welcher er jahrzehntelang verheiratet gewesen sei, bereits genug bestraft.

Das BFA legte die Beschwerde und die Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor und beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Mit Teilerkenntnis vom 17.12.2019, G310 2226558-1/2Z, wurde der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, als unzulässig zurückgewiesen (Spruchteil A)) und der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zuerkannt (Spruchteil B)).

Feststellungen:

Der 1957 geborene BF ist slowenischer Staatsangehöriger. Er beherrscht die deutsche und die slowenische Sprache, spricht aber auch Bosnisch und Kroatisch. Er lebt seit 2001 im Bundesgebiet, dies zusammen mit seiner Ehefrau bis zu ihrem Tod. Seine Ehefrau nahm sich während des laufenden Strafverfahrens amXXXX2019 das Leben. Die Ausstellung einer Anmeldebescheinigung hat er nie beantragt.

Der BF hat keine Sorgepflichten. Er hat einen volljährigen Sohn, der in Slowenien lebt. In Slowenien leben noch zwei Schwestern und ein Bruder des BF. Wenn sich der BF in Slowenien aufhält, besucht er seinen Bruder oder seinen Sohn. Sein Sohn, welcher im Jahr 2014 von der slowenischen Polizei wegen illegalem Suchtgifthandel zur Anzeige gebracht wurde, besucht ihn einmal im Monat in der Justizanstalt. Neben einem weiteren Bruder, zu welchem er einen guten Kontakt hat, halten sich all seine Freunde in Österreich auf. Der BF ist grundsätzlich arbeitsfähig, leidet aber unter Diabetes und befindet er sich deswegen in ärztlicher bzw. medikamentöser Behandlung.

Der BF weist seit 13.04.2001 Beschäftigungszeiten im Bundesgebiet auf. Lediglich von 14.02.2009 bis 14.06.2009, von 05.08.2009 bis 28.08.2009 und von 30.03.2010 bis 05.05.2010 bezog er Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe. Bei seinem letzten Arbeitgeber war er von 06.05.2010 bis 06.03.2019 durchgehend als Arbeiter beschäftigt.

Zuletzt verdiente er EUR 1.500,00 netto. Er besitzt neben seiner Wohnung in Österreich eine weitere Wohnung in Slowenien und ein Haus in Bosnien und Herzegowina. Es treffen ihn finanzielle Verpflichtungen aus einem aushaftenden Wohnkredit in der Höhe von EUR 80.000,00 für die Wohnung in XXXX.

Der BF wurde einmal strafgerichtlich verurteilt. Mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX2019, XXXX wurde der BF wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 zweiter Fall und Abs. 4 Z 3 SMG und des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall und Abs. 4 Z 3 SMG - ausgehend von einem Strafrahmen von einem bis zu fünfzehn Jahren - zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe sowie zum Ersatz der Verfahrenskosten verurteilt. Neben den sichergestellten Geldbeträgen wurde ein weiterer Geldbetrag in der Höhe von EUR 10.000,00 für verfallen erklärt. Konfisziert wurden ein PKW der Marke Audi A6, mehrere Mobiltelefone und eine Vakuumiermaschine samt Verpackungsmaterial. Das sichergestellte Suchtgift wurde eingezogen. Bei der Strafbemessung wurden die Unbescholtenheit, das reumütige Geständnis und die Konfiskation der im Spruch des Urteils angeführten Gegenstände mildernd gewertet; erschwerend hingegen das Zusammentreffen zweier Verbrechen und der lange Tatzeitraum. Das Gericht nahm als erwiesen an, dass es dem BF darauf ankam, die Tathandlungen nach einem einheitlichen Tatplan zu setzen und dabei gewusst zu haben, dass die Suchtgiftmengen geeignet waren, in großem Maß eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen.

Dieser Verurteilung lag zugrunde, dass der BF im Zeitraum von Anfang 2011 bis zu seiner Festnahme am XXXX2019 in XXXX und anderenorts vorschriftwidrig Suchtgift teilweise im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit seiner Ehefrau als Mittäterin in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge eingeführt und anderen überlassen hat, wobei er die Straftaten in Bezug auf Suchtgift in einer das 25fache der Grenzmenge übersteigenden Menge beging, und zwar indem er erstens eine Menge von zumindest 7.165 Gramm THC-haltiges Cannabiskraut mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 0,77 % an THC (55,17 Gramm reines THC entsprechend 2,75 Grenzmengen) und zumindest 18,1 % an THCA (1.296,95 Gramm reines THCA entsprechend 32,42 Grenzmengen) über nicht näher bestimmbare Grenzübergänge von Slowenien oder Italien nach Österreich einführte. Zweitens hat er die oben genannten Suchtgiftmenge (35,17 Grenzmengen) sowie eine weitere Menge von zumindest 53 Gramm Kokain mit einem gerichtsnotorisch unterdurchschnittlichen Reinsubstanzgehalt von 20 % (10,6 Gramm reines Kokain entsprechend 0,70 Grenzmengen) gewinnbringend an 13 abgesondert verfolgte Personen sowie Unbekannte verkauft.

Der mit dem oben genannten Urteil für verfallen erklärte Betrag von EUR 10.000,00 wurde bereits an das Landesgericht XXXX überwiesen, ebenso die mit EUR 600,00 bestimmten Kosten des Strafverfahrens.

Aktuell verbüßt der BF die Freiheitsstrafe derzeit in der Justizanstalt XXXX. Nach seiner Entlassung strebt er eine erneute Erwerbstätigkeit an. Überhaupt wird er einen Antrag, auf Verbüßung der restlichen Freiheitsstrafe im Rahmen des elektronisch überwachten Hausarrests stellen.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des Gerichtsakts des BVwG. Entscheidungswesentliche Widersprüche bestehen nicht.

Die Feststellungen zur Identität des BF und zu seinen persönlichen und familiären Verhältnissen beruhen auf seinen Angaben vor dem BFA, den dem BVwG in Kopie vorliegenden Ausweisdokumenten und den entsprechenden Feststellungen im vorliegenden Strafurteil. Seine Sprachkenntnisse gab der BF vor dem BFA glaubhaft an. Slowenischkenntnisse folgen aus seiner Herkunft und Staatsangehörigkeit; Deutschkenntnisse sind angesichts seines langjährigen Inlandsaufenthalts und der zum Großteil in Österreich absolvierten Ausbildung nachvollziehbar. Der Suizid seiner Ehefrau kann einem Aktenvermerk des BFA vom 03.06.2019 entnommen werden. Dass der Sohn des BF wegen illegalem Drogenhandel im Jahr 2014 in Slowenien angezeigt wurde, ergibt sich aus dem im Akt aufliegenden Abschlussbericht der LPD XXXX, PI XXXX, vom XXXX2019, XXXX. Die Feststellung zu seiner Diabeteserkrankung beruhen auf seinen Angaben vor dem BFA. Da er trotz Erkrankung im Erwerbsleben stand, ist von seiner Arbeitsfähigkeit auszugehen.

Die Ausstellung einer Anmeldebescheinigung oder ein entsprechender Antrag ergeben sich weder aus den Angaben des BF noch aus dem Fremdenregister. Seine Wohnsitzmeldungen gehen aus dem Zentralen Melderegister (ZMR) hervor. Die Erwerbstätigkeit des BF und der Bezug von Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe sind dem Versicherungsdatenauszug zu entnehmen.

Die Feststellungen zur strafgerichtlichen Verurteilung des BF und den Strafzumessungsgründen beruhen auf dem Strafregister und dem Strafurteil. Es gibt keine Anhaltspunkte für Verurteilungen in anderen Staaten; deren Fehlen ergibt sich insbesondere daraus, dass die bisherige Unbescholtenheit als besonderer Milderungsgrund berücksichtigt wurde. Die Festnahme des BF ergibt sich aus der Haftinformation, der Vollzug der Freiheitsstrafe aus der Wohnsitzmeldung des BF in der Justizanstalt XXXX laut ZMR und der Vollzugsinformation.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Gemäß § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen den BF als EWR-Bürger (§ 2 Abs 4 Z 8 FPG), der sich schon mehr als zehn Jahre lang kontinuierlich in Österreich aufhält, zulässig, wenn aufgrund seines persönlichen Verhaltens davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde.

Bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährdungsprognose ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung oder Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" des Fremden abzustellen ist und strafgerichtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (siehe zuletzt etwa VwGH 22.08.2019, Ra 2019/21/0091).

Mit der Bestimmung des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG soll Art 28 Abs. 3 lit. a der Unionsbürger-Richtlinie (§ 2 Abs. 4 Z 18 FPG) umgesetzt werden. Demnach darf gegen Unionsbürger, die ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat hatten, eine Ausweisung nicht verfügt werden, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden. Nach dem Erwägungsgrund 24 dieser Richtlinie sollte gegen Unionsbürger, die sich viele Jahre im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufgehalten haben, nur unter außergewöhnlichen Umständen aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit eine Ausweisung verfügt werden. Der EuGH hat bereits judiziert, dass hierauf gestützte Maßnahmen auf "außergewöhnliche Umstände" begrenzt sein sollen; es ist vorausgesetzt, dass die vom Betroffenen ausgehende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit einen "besonders hohen Schweregrad" aufweist, was etwa bei bandenmäßigem Handeln mit Betäubungsmitteln der Fall sein kann (vgl. EuGH 23.11.2010, C-145/09; EuGH 22.5.2012,

C-348/09, wo überdies darauf hingewiesen wurde, dass es "besonders schwerwiegende(r) Merkmale" bedarf.)

Es ist dem BFA zwar dahin zuzustimmen, dass das Fehlverhalten des BF, der wegen Suchtgifthandel verurteilt wurde, eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellt. Der qualifizierte Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs 1 fünfter Satz FPG ("nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich") ist jedoch trotz der Schwere der von ihm zu verantwortenden Kriminalität nicht erfüllt, auch wenn die besondere Gefährlichkeit von Suchtgiftdelikten berücksichtigt wird.

Da der BF erstmals wegen eines Suchtgiftdelikts verurteilt wurde und sich zum ersten Mal in Haft befindet, wobei dem Erstvollzug im Allgemeinen eine erhöhte spezialpräventive Wirkung zuzubilligen ist, kann trotz des langen Tatbegehungszeitraums noch nicht von "außergewöhnlichen Umständen" mit "besonders hohem Schweregrad" bzw. von "besonders schwerwiegenden Merkmalen" der von ihm begangenen Straftaten gesprochen werden (vgl. VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0248). Dies zeigt sich auch darin, dass im Strafverfahren mit einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von einem Fünftel des Strafrahmens das Auslangen gefunden werden konnte. Auch vermag der Verlust seiner Ehefrau, welche sich während dem anhängigen Strafverfahren das Leben genommen hat, eine nachhaltige Änderung seines Verhaltens und seiner Einstellung zu den rechtlich geschützten Werten bewirken.

Überdies ist gemäß § 9 BFA-VG angesichts des jahrelangen rechtmäßigen Inlandsaufenthalts des BF, seiner sprachlichen und beruflichen Integration und der engen Beziehung zu seinem Bruder, der ebenfalls in Österreich lebt, von einem unverhältnismäßigen Eingriff in sein Privatleben iSd Art. 8 EMRK durch das Aufenthaltsverbot auszugehen.

Da die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen den BF somit nicht vorliegen, ist der angefochtene Bescheid in Stattgebung der Beschwerde zu beheben. Dies bedingt auch die Gegenstandslosigkeit des dem BF nicht gewährten Durchsetzungsaufschubs. Sollte er in Zukunft wieder straffällig werden, wird die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen ihn neuerlich zu prüfen sein, insbesondere bei einem entsprechend schwerwiegenden Rückfall in Bezug auf Suchtgiftdelikte.

Da ein geklärter Sachverhalt vorliegt und der BF auch in der Beschwerde kein ergänzendes klärungsbedürftiges Tatsachenvorbringen erstattete, kann eine Beschwerdeverhandlung unterbleiben, zumal iSd § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG schon aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Die bei Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung ist im Allgemeinen nicht revisibel (VwGH 25.04.2014, Ro 2014/21/0033). Das gilt sinngemäß auch für die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose (VwGH 11.05.2017, Ra 2016/21/0022; 20.10.2016, Ra 2016/21/0284). Die Revision ist nicht zuzulassen, weil sich das BVwG an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs. 4 B-VG zu lösen war.