TE Vwgh Erkenntnis 1998/2/18 96/09/0164

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde der Internationale Lederargentur Gebrüder Neider Gesellschaft mbH in Wien, vertreten durch Dr. Wolf-Georg Schärf, Rechtsanwalt in Wien I, Kramergasse 1/12, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 10. April 1996, Zl. 10/13113/153 5627, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei beantragte am 6. Dezember 1995 beim Arbeitsmarktservice

Handel-Transport-Verkehr-Landwirtschaft Wien die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für Ahmed Kadic - einen Staatsangehörigen von Bosnien-Herzegowina - für die berufliche Tätigkeit als Lagerarbeiter; als spezielle Kenntnisse oder Ausbildung seien "Lederkenntnisse" erforderlich.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 1995 brachte die beschwerdeführende Partei - über entsprechenden Vorhalt der Behörde erster Instanz - ergänzend vor, sie führe ein Handelshaus, das ausschließlich mit Leder und Fellen handle. Sie benötige einen Lagerarbeiter, der körperlich in der Lage sei, die auch schwere Tätigkeit auszuüben und die nötigen Fachkenntnisse aus der Lederbranche mitbringe. Für diese Tätigkeit sei der beantragte Ausländer bestens qualifiziert; dieser habe in seinem Heimatland bereits in zwei Lederfabriken gearbeitet (bei der Firma "Zadar, Zadar" in der gleichnamigen Stadt und in einem Unternehmen in Split). Da der beantragte Ausländerflüchten habe müssen und die genannten Firmen "zerbombt" worden seien, könne er keine Zeugnisse vorweisen. Aufgrund seiner Fachkenntnisse könne aber auf eine mindestens vierjährige Lederpraxis geschlossen werden.

Das Arbeitsmarktservice

Handel-Transport-Verkehr-Landwirtschaft Wien wies den Antrag

der beschwerdeführenden Partei mit Bescheid vom 21. Februar 1996 gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG ab.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, das Arbeitsamt habe die unrichtige Informationen erteilt, für Arbeitsuchende aus Bosnien würde "eine automatische Bewilligung" nach zwei Monaten erteilt. Für ihren "spezifisch heiklen Lederbetrieb" seien unbedingt Erfahrungswerte im Bereich Leder (Herstellung, Gerbung, Art..) erforderlich. Bisher entspreche aber allein der beantragte Ausländer diesen Anforderungen. Die in den letzten Wochen erschienenen Personen hätten noch nie mit Leder zu tun gehabt. Die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides sei (aus den in der Berufung näher dargelegten Gründen) unverständlich. Daß Ersatzkräfte nicht vorsprechen hätten dürfen, sei unrichtig. Da der Behörde das Anforderungsprofil und ihr Betrieb unbekannt seien, könne diese nicht behaupten, daß eine der angebotenen Ersatzkräfte dem Anforderungsprofil entspreche. Sie (die beschwerdeführende Partei) sei doch kein "Ramschladen der mit jedem dahergelaufenen, unqualifizierten Arbeitsuchenden auskommen kann". Sie trage keine Schuld daran, daß mit den zugewiesenen, "undisqualifizierten" (offenbar gemeint: ungeeigneten) Ersatzkräften Dienstverhältnisse nicht zustande gekommen seien.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 10. April 1996 wurde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AuslBG abgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darlegung der maßgebenden Rechtslage - soweit für den Beschwerdefall relevant - aus, eine Überprüfung der Lage auf dem relevanten Arbeitsmarkt habe ergeben, daß derzeit für die konkret beantragte Beschäftigung eine Ersatzkraftstellung "mit geeigneten Personen", die gemäß § 4b AuslBG "vordergründig" einzugliedern seien, "durchaus realisierbar erscheint". Aufgrund des von der beschwerdeführenden Partei erteilten Vermittlungsauftrages seien "mehrere Arbeitskräfte aus dem Personenkreis des § 4b AuslBG" zugewiesen worden; mit diesen sei jedoch kein Dienstverhältnis begründet worden. "Eine der vermittelten Arbeitsuchenden" sei ohne Begründung nicht eingestellt worden, obwohl "er" über die geforderten Kenntnisse verfügt habe und die Bereitschaft besessen habe, eine Halbtagsbeschäftigung anzutreten; dies sei "von ihm" bei der Behörde erster Instanz bestätigt worden. Die beschwerdeführende Partei habe zunächst eine "Arbeitskräftebedarfsmeldung" erstattet, jedoch gleichzeitig bekundet, keine Zuweisung von Vorgemerkten zu wünschen, da sich ihr Betrieb in einem Jugendstilhaus befinde und es für ihr Renommee nicht vertretbar sei, wenn Arbeitslose ein- und ausgehen würden. Nach Manuduktion im weiteren Gesprächsverlauf habe die beschwerdeführende Partei dann schließlich einen Vermittlungsauftrag erteilt. "Aufgrund der zuvor dargelegten Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens" sei die beschwerdeführende Partei offensichtlich an keiner Ersatzkraftstellung sondern nur an der Beschäftigung des beantragten Ausländers interessiert. Trotz "weiterer telefonischer Kontaktnahmen" habe die beschwerdeführende Partei keine Bereitschaft gezeigt, nähere Angaben "zu den zugewiesenen Arbeitskräften zu tätigen". Auch die Berufungsausführungen würden dafür sprechen, daß die beschwerdeführende Partei nur den beantragten Ausländer beschäftigen wolle. Die beschwerdeführende Partei habe auch nicht begründet, "weshalb ein Lagerarbeiter in Ihrer Gesellschaft über Lederkenntnisse verfügen muß". Das Schreiben der beschwerdeführenden Partei vom 12. Dezember 1995 stelle keinen Nachweis über die gestellten Anforderungen dar. Die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für den beantragten Ausländer sei keinesfalls "im öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interesse gelegen". Die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG seien daher nicht gegeben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen :

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid nach ihrem gesamten Vorbringen in dem Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den beantragten Ausländer verletzt. Sie bringt dazu im wesentlichen vor, in den Verwaltungsakten (Seiten 9 und 9a) seien 21 Namen angeführt. Ob sich diese Personen tatsächlich bei ihr vorgestellt hätten, sei dem Akt aber nicht zu entnehmen. Die Feststellung, daß ein vermittelter Arbeitsuchender, obwohl er den Anforderungen entsprochen habe, ohne Begründung von ihr nicht eingestellt worden wäre, sei unrichtig. Wer diese Person sein sollte, sei aus dem Akt nicht ersichtlich. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wie die belangte Behörde zu dieser Feststellung gelangt sei. Das behördliche Ermittlungsverfahren sei mangelhaft geblieben, die belangte Behörde habe den wesentlichen Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt. Die Eignung der Ersatzkräfte sei anhand der Anforderungen des konkret in Aussicht genommenen Arbeitsplatzes zu beurteilen. Die Begründung, daß Ersatzkräfte zur Verfügung stünden, sei nicht ausreichend. Die Qualifikation der Ersatzkraft habe sich mit allen Qualifikationsmerkmalen des Arbeitsplatzes zu decken. Sie habe einen Lagerarbeiter mit umfassenden Lederkenntnissen gesucht. Diese Tätigkeit umfasse schwere körperliche Arbeiten. Der Lagerarbeiter habe Lederpaletten zu ordnen, zu schlichten und Lederhäute mit erheblichem Gewicht zu tragen. Im Hinblick auf diese körperlichen Erfordernisse würden Frauen nicht unbedingt in Betracht kommen; dies auch aus arbeits-medizinischen und arbeitsrechtlichen Erwägungen. Die angeblich 21, tatsächlich aber nur fünf nachweisbaren Ersatzkräfte hätten über keine entsprechenden Lederkenntnisse verfügt. In ihrem Schreiben vom 12. Dezember 1995 und in ihrer Berufung sei auf das Erfordernis derartiger Kenntnisse hingewiesen worden. Der Lagerarbeiter habe das Leder zu sortieren, zu ordnen und herauszusuchen. Diese Tätigkeit erfordere Kenntnisse über die Art des Leders, die Verarbeitungsweisen sowie über die Farbnuancen und Qualitäten des Leders.

Schon mit diesem Vorbringen ist die Beschwerde im Recht.

Die belangte Behörde hat die Ablehnung der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung ausschließlich auf § 4 Abs. 1 AuslBG gestützt.

Nach dieser Gesetzesbestimmung ist die Beschäftigungsbewilligung, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 4 Abs. 1 AuslBG muß aufgrund eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens, das von Amts wegen unter Beteiligung des Antragstellers durchzuführen ist, vorerst festgestellt werden, für welche Beschäftigung diese Bewilligung konkret beantragt wurde und ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes - unter Beachtung der Regelung des § 4b AuslBG - diese konkrete Beschäftigung (des für sie in Aussicht genommenen Ausländers) zuläßt. Es ist das Recht jedes Arbeitgebers, sofern er damit nicht gegen zwingendes Recht verstößt, die Anforderungen festzusetzen, die er an eine von ihm zu beschäftigende Person stellt. Finden diese Anforderungen in objektiven Notwendigkeiten eine Grundlage, dann gehören sie zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen der Beschäftigung, die bei einer Prüfung nach § 4 Abs. 1 AuslBG zugrundezulegen sind (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 22. Juni 1995, Zl. 93/09/0451, und vom 29. August 1996, Zl. 95/09/0040).

Die vom Gesetzgeber angesprochenen wichtigen öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen (zweiter Tatbestand des § 4 Abs. 1 AuslBG) kommen jedoch erst dann zum Tragen, wenn feststeht, für welche Beschäftigung konkret die Bewilligung beantragt wurde und ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes diese konkrete Beschäftigung zuläßt. Das wird aber immer dann der Fall sein, wenn nicht feststeht, daß für die Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer (in der Reihenfolge nach § 4b AuslBG) zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben. Diese Beweisführung (Prüfung der Arbeitsmarktlage) erübrigt sich indes dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt wird (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 15. Dezember 1994, Zl. 93/09/0426, und vom 29. August 1996, Zl. 95/09/0040).

Gemäß § 58 Abs. 2 - des nach Art. II Abs. 2 lit. D Z. 41 EGVG auf das behördliche Verfahren der Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice anzuwendenden - AVG sind Bescheide zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen wird. In der Begründung sind gemäß § 60 AVG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.

Diesen Anforderungen entspricht jedoch weder das abgeführte Verfahren noch die Begründung des angefochtenen Bescheides.

Im Beschwerdefall ist unbestritten, daß die beschwerdeführende Partei einen Vermittlungsauftrag erteilte. In der Beschwerde wird auch eingeräumt, daß der beschwerdeführenden Partei fünf Ersatzkräfte tatsächlich zugewiesen wurden. Die beschwerdeführende Partei hat im Verwaltungsverfahren jedoch wiederholt ihre Unzufriedenheit mit der tatsächlich vorgenommenen Ersatzkraftstellung bekundet, weil ihr - aus ihrer Sicht - bisher nur ungeeignete bzw. für den konkreten Arbeitsplatz nicht ausreichend qualifizierte Ersatzkräfte angeboten wurden. Aus den von der beschwerdeführenden Partei insoweit gebrauchten Formulierungen läßt sich aber keine grundlose Ablehnung jedweder Stellung von Ersatzkräften ableiten. Daß die beschwerdeführende Partei aufgrund ihrer bisherigen Erfahrungen mit der Stellung nur ungeeigneter Ersatzkräfte zu der Auffassung gelangte, daß bisher nur der beantragte Ausländer ihren Anforderungen entspreche, liegt auf der Hand. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, daß der beschwerdeführenden Partei auch für die Zukunft die Bereitschaft fehle, eine dem Anforderungsprofil für die beabsichtigte Beschäftigung entsprechende Ersatzkraft einzustellen. Es fehlt demnach an einer ausreichenden Grundlage für eine derartige - streitentscheidende - Annahme (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 1994, Zl. 93/09/0379).

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid nicht festgestellt, welche Ersatzkräfte der beschwerdeführenden Partei tatsächlich angeboten wurden bzw. aus welchen Gründen - allenfalls - eine Einstellung nicht erfolgt ist. Schon im Hinblick auf diese Begründungsmängel ist der Verwaltungsgerichtshof aber an der nachprüfenden Kontrolle (Beurteilung) der wesentlichen Rechtsfrage gehindert, ob es überhaupt taugliche Ersatzkräfte zur Deckung des von der beschwerdeführenden Partei geltend gemachten Arbeitskräftebedarfes gibt, und ob deren Einstellung allenfalls aus von der beschwerdeführenden Partei zu vertretenden Gründen unterblieben ist (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 6. September 1993, Zl. 93/09/0052, und vom 8. September 1993, Zl. 93/09/0245).

Soweit im Akt eine Zuweisung von Ersatzkräften (in den von der beschwerdeführenden Partei zugestandenen fünf Fällen) ansatzweise erkennbar ist, lassen die aktenkundigen Erklärungen der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich der Ablehnung dieser zugewiesenen Personen allerdings keine als unsachlich zu bezeichnenden Gründe erkennen. Inwieweit diese zugewiesenen Personen dem Anforderungsprofil für den konkreten Arbeitsplatz entsprochen haben sollen, wird von der belangten Behörde nicht begründet. Es wird im angefochtenen Bescheid aber auch nicht nachvollziehbar festgestellt, aus welchem Grund das von der beschwerdeführenden Partei vorgebrachte Anforderungsprofil für den zu besetzenden Arbeitsplatz überzogen wäre bzw. nicht den betrieblichen Notwendigkeiten entsprechen sollte.

Soweit sich die belangte Behörde (ohne - wie bereits dargelegt wurde - vorerst ausreichende Ermittlungen hinsichtlich der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes anzustellen) bereits mit dem zweiten Tatbestand des § 4 Abs. 1 AuslBG auseinandersetzte und diesen mit der Begründung eines für den beantragten Ausländer fehlenden Qualifikationsnachweises verneinte, kann nicht nachvollzogen werden, inwieweit (und unter Anwendung welcher konkreten Rechtslage) für den zu besetzenden Arbeitsplatz ein gesetzlich zwingendes Erfordernis zur Vorlage eines formellen Nachweises einer Qualifikation bestehe (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 29. August 1996, Zl. 95/09/0040, und vom 22. Juni 1995, Zl. 93/09/0451). Die beschwerdeführende Partei hat - wie sich aus ihrem Vorbringen im Schreiben vom 12. Dezember 1995 ergibt - jedenfalls nachvollziehbar dargelegt, daß der beantragte Ausländer über die erforderlichen Kenntnisse verfüge, jedoch lediglich der formelle Nachweis derselben aufgrund der näher dargelegten Umstände nicht vorgelegt werden könne. Im angefochtenen Bescheid werden allerdings weder Bedenken gegen die Richtigkeit dieses Vorbringen festgestellt, noch vermag die belangte Behörde in dieser Hinsicht schlüssig aufzuzeigen, aus welchem Grund der beantragte Ausländer den von der beschwerdeführenden Partei an ihn gestellten Anforderungen nicht genügen sollte (vgl. hiezu auch die hg. Erkenntnis vom 21. April 1994, Zl. 93/09/0112, und vom 7. September 1995, Zl. 93/09/0472).

Die belangte Behörde hat aus den dargelegten Gründen somit Verfahrensvorschriften verletzt, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Ferner bedarf der Sachverhalt in wesentlichen Punkten einer Ergänzung. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft den überhöht verzeichneten Schriftsatzaufwand.