TE Vwgh Erkenntnis 1998/2/18 96/09/0134

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde der Dr. AB in L,

vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, Landstraße 49, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 22. Dezember 1995, Zl. B3-6702 B ABB Nr. 1526 374 Dr.Auf/Eb, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei beantragte am 9. November 1995 beim Arbeitsmarktservice Linz die Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für IS

- eine Staatsangehörige der Republik Tschechien - für die berufliche Tätigkeit als Au-pair-Mädchen. Für am Beschäftigungsort L, C-straße 13 zu erbringende

25 Wochenstunden wurde eine wöchentliche Entlohnung von (brutto) S 700,-- angegeben. Nach den Antragsangaben seien für diese Tätigkeit "Deutsch, Matura, Kinderaufsicht, Ausländerin" als spezielle Kenntnisse oder Ausbildung erforderlich. Die beantragte Ausländerin kenne die Kinder der beschwerdeführenden Partei schon seit 1993 und sei eine "nicht auswechselbare Bezugsperson".

Diesen Antrag wies das Arbeitsmarktservice Linz mit Bescheid vom 20. November 1995 gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG ab.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, für das "Vorgänger-Au-pair-Mädchen" sei eine Beschäftigungsbewilligung bis 9. Juli 1993 erteilt worden. Es sei nicht einzusehen, aus welchem Grund bei der beantragten Ausländerin anders vorgegangen werde. Die beantragte Ausländerin habe sich entschlossen, weiter tätig zu sein, weil sie Fortschritte bei ihrem Jus-Studium an der Universität Linz mache. Es handle sich um ein klassisches Au-pair-Verhältnis. Die beantragte Ausländerin wolle ihre Deutschkenntnisse perfektionieren, studiere Rechtswissenschaften und strebe zur teilweisen Finanzierung ihrer Ausbildung sowie zum Kennenlernen Österreichs (seiner Kultur, Bevölkerung und Wirtschaft) eine Au-pair-Beschäftigung an. Die Haushaltsführung werde von ihr (der beschwerdeführenden Partei) und von einer Hausgehilfin vorgenommen. Unbeschadet der eigenen Wohnmöglichkeit der beantragten Ausländerin "liegt ein Haushaltsanschluß in unserem Hauhalt mit 4 Kindern vor". Ein Au-pair-Dienstnehmer erfülle aufgrund der typischen Beschäftigungsinhalte "nach dem Mustervertrag (ÖKISTA)" Agenden der Wohlfahrtspflege. Auch öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen würden die Beschäftigung erfordern, weil das Au-pair-Verhältnis ein Instrument des internationalen Gedankenaustausches und Kennenlernen anderer Länder und Gesellschaften darstelle. Es sei auch nicht einzusehen, aus welchem Grund ein Au-pair-Verhältnis seit dem EU-Beitritt Österreichs für Mitgliedstaaten der EU, nicht aber für Angehörige aus Ländern Osteuropas gestattet sei.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 22. Dezember 1995 wurde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 6 AuslBG abgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darlegung der maßgebenden Rechtslage - soweit für den Beschwerdefall relevant - aus, auf die mit Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, BGBl Nr. 945/1994, für das Bundesland Oberösterreich festgesetzte Landeshöchstzahl für das Jahr 1995 (28 500) seien nach der amtlichen Statistik zum Stichtag Ende November 1995 bereits 43 884 Berechtigungen (für Ausländer) anzurechnen; die Landeshöchstzahl 1995 für das Bundesland Oberösterreich sei demnach überschritten. Der Regionalbeirat habe die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet. Die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG würden nicht vorliegen, weil ein über das betriebsbezogene wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Befriedigung des Arbeitskräftemangels hinausgehendes qualifiziertes Interesse an der Beschäftigung der beantragten ausländischen Arbeitskraft fehle. Der von der beschwerdeführenden Partei behauptete Grund nach § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG liege nicht vor, da kein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem bereits am 9. Juli 1993 erfolgten Ausscheiden der einen Ausländerin und der Besetzung des Arbeitsplatzes durch die nunmehr als "Ersatz" beantragte Ausländerin bestehe. Die beantragte Ausländerin sei seit 10. November 1993 durchgehend (seit über 2 Jahren) bei der beschwerdeführenden Partei beschäftigt. Es liege mittlerweile auch kein klassisches Au-pair-Verhältnis mehr vor. Eine mehrjährige Beschäftigung eines Au-pair-Mädchens liege nicht im gesamtwirtschaftlichen und/oder öffentlichen Interesse; es wäre für die beschwerdeführende Partei die Möglichkeit gegeben, ein Haus- oder Kindermädchen unter den im Kollektivvertrag enthaltenen Mindesterfordernissen zu beschäftigen. Das behauptete Instrument des internationalen Gedankenaustausches und des wechselseitigen Kennenlernen anderer Länder könne nur bei kurzfristigen Au-pair-Verhältnissen "funktionieren" und werde durch die (vorliegend angestrebte) mehrjährige Beschäftigung "geradezu blockiert". Die beantragte Ausländerin verfüge bereits über eine eigene Wohnmöglichkeit und wohne nicht mehr im Haushalt der beschwerdeführenden Partei. Auch in dieser Hinsicht fehle ein für Au-pair-Verhältnisse typisches Element. Eine Nebenbeschäftigung über mehrere Jahre zur Finanzierung eines Studiums sei keine Au-pair-Beschäftigung. Es seien auch keine besonders wichtigen Gründe nach § 4 Abs. 6 AuslBG vorgelegen, die eine derartige Beschäftigung erfordern würden. Die angestrebte Beschäftigung liege hauptsächlich im Interesse der beantragten Ausländerin. Eine Au-pair-Beschäftigung sei auch nicht zur Wohlfahrtspflege zu zählen. Die beantragte Beschäftigungsbewilligung könne daher mangels Erfüllung der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 AuslBG nicht erteilt werden.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluß vom 14. März 1996, B 564/96-5, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie entsprechend dem (in der Beschwerde gestellten) Eventualantrag gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Die beschwerdeführende Partei ergänzte (auf Grund der Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Mai 1996) ihre Beschwerde mit Schriftsatz vom 15. Juli 1996. Sie beantragt darin die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die belangte Behörde hat die Ablehnung der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung ausschließlich auf § 4 Abs. 6 AuslBG im Zusammenhalt mit der Landeshöchstzahlenverordnung 1995 des Bundesministers für Arbeit und Soziales (BGBl. Nr. 945/1994) gestützt.

Nach dieser Gesetzesbestimmung (in ihrer im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 78/1997) dürfen über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) Beschäftigungbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1. bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Regionalbeirat einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2. die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a) als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b) in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c) als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d) im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3. öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4. die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind.

Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt dargelegt hat, versteht man unter Au-pair-Kräften junge Ausländer, die für einen gewissen Zeitraum gegen Kost und Quartier und allenfalls ein regelmäßiges Taschengeld im Haushalt beschäftigt werden. Daß es sich bei der Beschäftigung von Au-pair-Kräften um die Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) und damit um eine (bewilligungspflichtige) Beschäftigung im Sinne des AuslBG handelt, hat die belangte Behörde in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 1. März 1989, Zl. 88/09/0161, und vom 21. Oktober 1993, Zl. 93/09/0144).

Es bedarf daher für Au-pair-Verhältnisse auf Seite des Beschäftigenden einer entsprechenden Bewilligung nach dem AuslBG. Auf die Erteilung dieser Bewilligung ist auch das erschwerte Verfahren nach § 4 Abs. 6 AuslBG anzuwenden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. März 1997, Zl. 94/09/0189). Insoweit in der Beschwerde damit argumentiert wird, daß bei Au-pair-Verhältnissen die Beschäftigung eines Inländers nicht in Frage kommen könne und derart keine Beeinträchtigung des inländischen Arbeitsmarktes eintrete, geht dieses auf eine (allfällige) Ersatzkraftstellung bzw. auf die Bestimmung des § 4 Abs. 1 AuslBG abgestellte Vorbringen an dem im angefochtenen Bescheid herangezogenen Versagungsgrund des § 4 Abs. 6 AuslBG vorbei. Daß keine die Anstellungserfordernisse erfüllende (Ersatz) Arbeitskraft vorhanden sei, ist im Rahmen der nach Überschreitung der Landeshöchstzahl zu prüfenden Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 Z. 1 bis 4 AuslBG ohne maßgebende Bedeutung (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 24. Februar 1995, Zl. 93/09/0475, und vom 4. Juni 1996, Zl. 94/09/0071).

Die belangte Behörde ist - wie bereits die Behörde erster Instanz - vom Vorliegen der Anwendungsvoraussetzungen für das nach § 4 Abs. 6 AuslBG erschwerte Verfahren ausgegangen. Das Vorliegen einer einhelligen Befürwortung ihres Antrages auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung durch den Regionalrat wird von der beschwerdeführenden Partei nicht behauptet. Sie tritt auch der dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegende Annahme der Überschreitung der für 1995 festgesetzten Landeshöchstzahl (hier: für das Bundesland Oberösterreich) in ihrer Beschwerde nicht entgegen. Insoweit in der Beschwerde die "Entscheidungsfindung des Regionalbeirates" wegen Unterlassung des Parteiengehörs bzw. der Teilnahme der beschwerdeführenden Partei an dieser Entscheidungsfindung als mangelhaft gerügt wird, ist zu erwidern, daß Prüfungsgegenstand für den Verwaltungsgerichtshof ausschließlich der angefochtene Bescheid der belangten Behörde ist, in welchem unbestritten davon ausgegangen wurde, daß der Regionalbeirat keine einhellige Befürwortung des Antrages der beschwerdeführenden Partei im Sinne von § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG ausgesprochen hat (vgl. zum früher eingerichteten Vermittlungsausschuß auch das hg. Erkenntnis vom 21. April 1994, Zl. 94/09/0001). Zudem vermag die beschwerdeführende Partei die Entscheidungsrelevanz des in diesem Zusammenhang gerügten Verfahrensfehlers nicht aufzuzeigen, zumal auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens für den Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen ist, inwieweit bzw. aus welchen Erwägungen eine Anhörung der beschwerdeführenden Partei eine einhellige Befürwortung ihres Antrages durch den Regionalbeirat herbeigeführt hätte.

Davon ausgehend wäre es Aufgabe der beschwerdeführenden Parteien gewesen, Gründe vorzubringen, die für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung im erschwerten Verfahren im Sinne des § 4 Abs. 6 AuslBG hätten maßgebend sein können (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. Mai 1995, Zl. 94/09/0343, und vom 7. September 1995, Zl. 94/09/0355).

Damit ein "besonders wichtiger Grund" im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG vorliegt bzw. das öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interesse die Beschäftigung des Ausländers erfordert (§ 4 Abs. 6 Z. 3 leg. cit.), muß nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein qualifiziertes Interesse bestehen, das über das betriebsbezogene wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Befriedigung eines dringenden Arbeitskräftebedarfes hinausgeht (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 7. September 1995, Zl. 94/09/0355, und die darin angegebene Vorjudikatur). Es war daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde im Einklang mit dieser Rechtsprechung angenommen hat, daß auf den Einzelhaushalt bezogene, eigenwirtschaftliche Interessen an der Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft für die Bewilligungserteilung im erschwerten Verfahren nach § 4 Abs. 6 AuslBG nicht ausreichend sind (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Juni 1996, Zl. 94/09/0071, und vom 6. März 1997, Zl. 94/09/0189).

Dem Beschwerdevorbringen, im vorliegenden Fall sei der Tatbestand des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG erfüllt, ist zu erwidern, daß die nachzubesetzende Stelle bereits im Juli 1993 frei geworden ist. Die beschwerdeführende Partei vermag - ausgehend von diesem unbestrittenen Sachverhalt - aber nicht darzutun, inwieweit bei dem am 9. November 1995 gestellten (gegenständlichen) Verlängerungsantrag in zeitlicher Hinsicht die erforderliche Dringlichkeit des Ersatzbedarfes wenigstens im Zeitpunkt dieser Antragstellung noch gegeben war (vgl. insoweit die hg. Erkenntnisse vom 10. April 1997, Zl. 95/09/0099, und vom 29. Oktober 1997, Zl. 95/09/0254).

Der beschwerdeführenden Partei ist zwar darin Recht zu geben, daß die im § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a bis d AuslBG enthaltene Aufzählung demonstrativen Charakter hat und die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung auf der Grundlage dieser Gesetzesstelle grundsätzlich auch für einen privaten Dienstgeber möglich ist, sie vermag in sachverhaltmäßiger Hinsicht aber nicht näher darzulegen, daß bzw. auf Grund welcher besonderen Umstände die Beschäftigung der beantragten Ausländerin als eine solche angesehen werden könnte, die aus "besonders wichtigen Gründen" erfolgen soll, oder die das öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interesse erfordert. Die in diesem Zusammenhang nur allgemein gehaltenen Beschwerdeausführungen über "Völkerverständigung" und "Förderung des internationalen Gedankenaustausches" lassen nicht ausreichend erkennen, inwieweit bzw. auf Grund welcher Umstände diese schlagwortartig angesprochenen Ziele - unter Bedachtnahme auf das grundsätzlich sehr hoch angesetzten Kalkül der Z. 2 bis 4 des § 4 bis 6 AuslBG - im vorliegenden Fall über das eigenwirtschaftliche Interesse der beschwerdeführenden Partei hinaus verwirklicht werden könnten. Daß die beantragte Ausländerin die (Verlängerung der) Beschäftigung (vor allem) zur Finanzierung ihres Universitätsstudiums anstrebt, wird auch von der beschwerdeführenden Partei nicht bestritten.

Wenn die belangte Behörde ausgehend von dem von der beschwerdeführenden Partei erstatteten Vorbringen zu dem Ergebnis gelangte, daß im Beschwerdefall die Voraussetzungen für eine Erteilung der Beschäftigungsbewilligung im erschwerten verfahren nach § 4 Abs. 6 AuslBG nicht vorlägen, vermag der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid unter diesem Gesichtspunkt nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Die Beschwerde erweist sich somit aus den dargelegten Erwägungen als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.